Кредит

ПЛАН

ВВЕДЕНИЕ                                                                                                                 3

ГЛАВА 1. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ СУЩНОСТЬ КРЕДИТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПО КРЕДИТУ                                                                 7

1.1. Понятие кредита и принципы кредитования                                   7

1.2. Обеспечение по кредитам                                                                                16

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ФОРМ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КРЕДИТОВ                   27

2.1. Залог                                                                                                                      28

       2.1.1. Залог прав                                                                                      37

       2.1.2. Твердый залог                                                                                           42

       2.1.3. Залог ценных бумаг                                                                                 44

2.2. Поручительство                                                                                      51

2.3. Банковская гарантия                                                                            65

2.4. Кредит под складские свидетельства                                                            69

2.5. Страхование кредитных рисков                                                          74

ГЛАВА 3.  ПРАКТИКА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ КРЕДИТОВ ПОД ОБЕСПЕЧЕНИЕ НА ПРИМЕРЕ ...                                                                       81

3.1. Процесс предоставления кредита                                                       82

3.2. Анализ практики кредитования                                                          97

3.3. Анализ обеспечения по кредитам                                                       109

3.4. Направления по совершенствованию организации

       кредитной работы                                                                                              115

ЗАКЛЮЧЕНИЕ                                                                                                         118

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ                                                                                        121

ПРИЛОЖЕНИЯ                                                                                                         125

ВВЕДЕНИЕ

В мировой практике развитие экономики неразрывно связано с кредитом, который в различных формах проникает во все сферы хозяйственной жизни. Об этом свидетельствует расширение круга операций банков, в том числе и в об­ласти кредитования. Выполнение банковских операций с широкой клиентурой – важная особенность современной банковской деятельности во всех странах мира, имеющих развитую кредитную систему. Зарубежный опыт свидетельст­вует, что банки, которые предоставляют клиентам более разнообразные услуги высокого качества, обычно, имеют преимущества перед банками с ограничен­ным набором услуг. Активная работа коммерческих банков в области кредито­вания является непременным условием успешной конкуренции этих учрежде­ний, ведет к росту производства, увеличению занятости, повышению платеже­способности участников экономических отношений. При этом речь идет не только о совершенствовании техники кредитования, но и о разработке и вне-дрении новых способов снижения кредитных рисков.

Кредитный риск предполагает вероятность убытков в связи с невозвратом или несвоевременным погашением выданных кредитов и неуплатой процентов по ним. Поэтому в последнее время уделяется повышенное внимание не только отбору заемщиков и контролю за их финансово-хозяйственной деятельностью, но и формам обеспечения по кредитам.

Обеспечение возврата кредита – это сложная целенаправленная деятель­ность банка, включающая систему организованных экономических и правовых мер, составляющих особый механизм, определяющий способы выдачи креди­тов, источники, сроки и способы их погашения.

Источники возврата подразделяются на первичные и вторичные. Первич­ным источником является доход заемщика, вторичными считаются выручка от реализации заложенного имущества, перечисление средств гарантом или стра­ховой организацией. Погашение кредита за счет средств заемщика представляет собой добровольное выполнение клиентом своих платежных обязательств пе-ред банком, зафиксированных в кредитном договоре. Погашение за счет вто­ричных источников означает включение банком в действие механизма прину­дительного взыскания причитающегося ему долга. Данный механизм имеет правовое обеспечение в виде договора о залоге, гарантии, договора поручи­тельства, страхового полиса.

К сожалению, уровень стабильного качества обеспечения, когда оно не меняется во времени, как правило, не наблюдается в реальной жизни даже для золота: цена тройской унции колеблется на бирже весьма существенно. Зачас­тую качество основных видов обеспечения, принимаемых банками, снижается во времени. Возможна ситуация, когда качество обеспечения доходит до нуля, то есть, происходит фактическая потеря обеспечения. В жизни ситуация, при ко­торой поручитель отказался от своих обязательств или исчез, а гарант обан­кро­тился, не редкость не только для России. И чем больше срок кредитования, тем выше вероятность наступления подобного неблагоприятного для банка со­бы­тия.

Что же касается такого распространенного вида обеспечения, как залог, то, как правило, его качество также снижается во времени. Однако возможны случаи возрастания стоимости заложенного имущества и повышения качества залога по сравнению с моментом заключения кредитного договора. Такое мо­жет произойти с недвижимостью, ценными бумагами, драгоценными метал­ла-ми и другим имуществом. Но это скорее исключение из правила.

Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об актуальности вы­бранной темы, обусловленной необходимостью решать проблему поиска и применения новых видов обеспечения, позволяющих если не заменить тра­ди-ционные, то хотя бы их до­полнить.

Практическая значимость заключается в том, что исследования в области обеспечения позволят увеличить объемы кредитования и будут стимулировать заемщиков к возврату полученных средств.

Предметом исследования являются формы и виды обеспечения, как тра-ди­ционно применяемые в действующей практике, так и мало или вовсе не при-меняемые.

Объектом исследования стал Акционерный Банк ...

Цель данной работы – исследование форм обеспечения кредита с точки зрения теории и практики применения.

Задачи данной работы:

• определение понятия кредита и сущности принципов кредитования;
• анализ практического применения законодательной базы, регламентирующей сферу обеспечения по кредитам;
• изучение организации кредитного процесса в коммерческом банке;
• анализ деятельности Кредитного Управления АБ;
• выработка рекомендаций по  применению различных форм обеспече­ния с целью повышения эффективности кредитного процесса.

Задачи дипломной работы обусловили ее структуру. Она состоит из трех частей, введения и заключения. Теоретическая база исследования основана на трудах российских экономистов и специалистов в исследуемой области, материалах периодических изданий, законах и норма­тивных документах, материалах Интернета. Практическая часть данной работы основана на внутренней отчетности и документах кредитного управления банка. Первая часть является теоретической, в ней раскрывается сущность кре­дита, принципы кредитования, исторические аспекты проблемы обеспечения долговых обязательств. Вторая часть работы посвящена формам и видам обеспечения. Здесь подробно рассматриваются юридические нюансы использования за­лога, поручительства, банковской гарантии, складских свидетельств и страхо­вания в качестве обеспечения кредитных обязательств. Приводятся примеры судебной и арбитражной практик. Содержатся сведения о достоинствах и не­дос­татках каждого из рассматриваемых видов обеспечения. В третьей части рассмотрен про­цесс предоставления кредита в коммерческом банке. Проанализиро­ван ка­ждый этап и процесс в целом. Представлен анализ динамики результатов деятельности кредитного управления банка с точки зрения оценки доходности кредитов, структуры кредитного портфеля банка, его удельного веса в общей сумме активов, структуры обеспечения по кредитам, содержится ряд предложе­ний по улучшению деятельности кредитного управления и использованию раз­личных форм обеспечения. Материал иллюстрирован рисунками и таблицами. В дипломной работе содержится ряд приложений,  позволяющих наглядно представить процесс кредитования и использования обеспечения. В конце работы приводится список использованной литературы, включающий Законы РФ, нормативные акты ЦБ РФ, монографии и статьи из периодической печати, а так же ресурсы Интернета.

ГЛАВА 1. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ СУЩНОСТЬ КРЕДИТА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПО КРЕДИТУ

1.1. Понятие кредита и принципы кредитования

Из классической теории мы знаем, что с развитием экономических от­но-шений, развивалось и такое понятие как кредит. Одни специалисты под сло­вом кредит понимают движение ссудного фонда, другие – ссуду в денежной или товарной форме, третьи - форму движения денежного капитала. На сего­дняшний день не существует единого определения для слова кредит. 

В значительной степени из-за этого в публикациях  наблюдается  смеше­ние  понятий «кредит» и «ссуда», «тип» или «вид» ссуды, «вид кредита», «форма кредита» и т. д.

Попробуем определиться, какой термин использовать для данной работы.

Кредит – (от латинского – creditum – ссуда, долг; от credere – верить) ссуда в денежной или товарной форме на условиях возвратности и обычно с уплатой процента.[1]

Слово «кредит», по мнению Макса Фасмера, заимствовано русским язы­ком из немецкого (credit) в самом начале XVIII в. со значением «авторитет».[2]

Этимология его восходит к итальянскому "credito" - вера, доверие. Со­вершенно очевидно, что в итальянский язык оно перешло из латинского (credit -они верят). В русском языке для обозначения правоотношений по поводу займа - древнейшего института гражданского обязательственного права России - ис­пользовались другие термины: "дача", "купа", "милость", "крута" ("покрута"), "займ" и "ссуда". С появлением Судебников XV - XVI вв. в нормативном обо­роте закрепились два последних, причем термин "займ" (заем) имел родовое значение и обозначал получение любого чужого имущества на срок за возна­граждение (в рост) с условием возврата (товар, зерно, деньги), а "ссуда" пред­полагала получение займа деньгами. Термин "кредит" (точнее, "кредитные бу­маги") появляется в России в середине XIX в. в связи с подготовкой и проведе­нием реформы 1861 года.

В современном русском языке и в отечественной юриспруденции (до по­явления нового Гражданского кодекса Российской Федерации) в смысле пре­доставления заемщику денежных средств в собственность на срок под про­центы применялся термин "ссуда": ссудный капитал, кредитование предпри­ятий путем выдачи ссуды, банковские ссуды гражданам, открытие ссудного счета, движение по кредиту ссудного счета и т.п.

В литературе о банковской деятельности высказывались мнения о разной смысловой нагрузке терминов. Так, в справочном пособии "Банковское дело" отмечается, что кредит - это более широкое понятие, предполагающее наличие разных форм организации кредитных отношений банка как по привлечению ре­сурсов, так и по их вложению. Ссуда же - одна из форм организации кредитных отношений, возникновение которых сопровождается открытием ссудного счета.[3] В учебнике «Банковское дело» кредит определяется как форма движения ссудного капитала.[4]

В новом Гражданском кодексе Российской Федерации термин "заем" (ст. 807 - 818) применяется как общее понятие для сделок по поводу передачи денег или других вещей в собственность на срок под проценты, а термины "кредит", "товарный кредит" и "коммерческий кредит" - как разновидности займа. О ссуде упоминается лишь в отношении договоров безвозмездного пользования вещью (ст. 689 - 701). Предоставление кредита предусмотрено только денеж­ными средствами и только кредитными организациями (ст. 819). Товарный кре­дит выдается вещами (ст. 822), а коммерческий кредит - вещами или денеж­ными средствами в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки или рас­срочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823).

В Гражданском кодексе в главе 42 "Заем и кредит" выделены следующие виды договорных обязательств, формирующих заемные отношения: а) договор займа, б) кредитный договор, в) товарный и денежный кредит, г) заемные от­ношения, возникающие при приобретении векселей, облигаций и других цен­ных бумаг. Как видно, в этой классификации в перечне различных видов заем­ных отношении отсутствует договор ссуды. Связано это с тем, что в ст. 689 до­говор ссуды определен как договор безвозмездного пользования вещами. Таким образом, ссуда и ссудные отношения характеризуются важнейшими призна­ками - безвозмездностью и передачей вещей.

Кредитные же отношения юристы характеризуют как денежный заем, да­ваемый, как правило, на условиях уплаты процента. По поводу кредита ст. 819 Гражданского кодекса гласит: "По кредитному договору банк или иная кредит­ная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кре­дит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заем­щик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее".

Следовательно, в Кодексе проведена четкая грань, отличающая по пред­мету правового регулирования договор кредита и договор ссуды, которые должны учитываться сторонами в договорных отношениях.

Если твердо придерживаться этих положений Гражданского кодекса, то, в соответствии с буквой Кодекса, термин "ссуда" при банковском кредитовании применяться не может. Такая трактовка экономического содержания ссуды требует отказа от привычно используемых сочетаний слов: "ссудный процент", "ссудный доход", "банковская ссуда" и так далее.

Следовательно, если до последнего времени экономисты пользовались как синонимами терминами "кредит" и "ссуда", то в условиях сегодняшнего дня, исходя из установленных юристами норм, следует, видимо, четко разли­чать эти понятия.

Вслед за указанным кодексом и на его основе Банк России разработал и ввел в действие с 1 января 1998 г. два документа: "Правила ведения бухгалтер­ского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Россий­ской Федерации" и Инструкцию № 62а "О порядке формирования и использо­вания резерва на возможные потери по ссудам". Правила предусматривают от­ражение операций по выполнению кредитных договоров на кредитных счетах, в том числе и движение резерва на возможные потери по кредитам (характери­стика счетов № 441 - 459). Инструкция же регламентирует работу с резервом на возможные потери по ссудам, в основе которой лежит классификация ссуд по уровню кредитного риска (п. 2.7).

Таким образом, до появления в 1995 - 1996 гг. нового Гражданского ко­декса Российской Федерации термины "кредит" и "ссуда" на практике приме­нялись как синонимы или в смысле словосочетаний "получение кредита" - "предоставление ссуды". Теперь законодательство и инструктивные документы отразили процесс вытеснения ссуды из института займа в отдельный вид обяза­тельства: безвозмездное пользование вещью. Предоставление кредита деньгами стало монополией кредитных учреждений.

Надо отметить, что и по поводу кредита, именно его характеристики, в новом Гражданском кодексе можно встретить ряд противоречивых толкований данного понятия, а также принципов кредита - обеспеченности, целевого на­правления и возмездности, т. е. платности. Принципы - это основные правила, из которых, разумеется, могут быть исключения, но эти исключения не озна­чают, что кредит - это не ссуда, а ссуда - это не кредит.

Что касается категории займа, то тут также следует считать, что кредит - это форма займа, форма движения средств на условиях возвратности и срочно­сти, хотя в бухгалтерском учете отдельно учитываются средства, предостав­ляемые во временное пользование хозяйствующими субъектами друг другу, и отдельно кредиты, полученные от банков. Однако это не означает, что эконо­мическая природа займа и кредита различна. Напротив, она одинакова - предос­тавление денег или товара в долг.

Рассматривая единое смысловое содержание займа, кредита и ссуды, сле­дует все же подчеркивать, что в банковском кредитовании имеется ряд особен­ностей. Банковский кредит отличается от кредитов, связанных с предоставле­нием заемных средств не банками, хозяйствующими субъектами и государст­вом, а так же тем, что кредитором выступает банк.

Можно выделить три следующие важнейшие особенности банковского кредитования. Во-первых, эти отношения характеризуются тем, что предостав­ление кредита осуществляются банками, которые регулярно, профессионально, на основе специальной лицензии, выданной Банком России, занимаются этим важнейшим видом деятельности. Во-вторых, банковский кредит предоставля­ется исключительно в денежной форме в отличие от обычного кредитного до­говора или договора-займа, объектом которого могут быть не только деньги, но и иные ценности и вещи. В-третьих, кредитные отношения, где участвуют банки, обычно носят возмездный, т. е. платный характер, в то время как кре­диты небанковские чаще, чем банковские, могут даваться бесплатно.[5]

Исходя из всего выше сказанного, для целей данной работы предлагается использовать термин «кредит».

Необходимо обратить внимание на то, что кто бы ни предоставлял кре­дит: банк ли, непосредственно государство, предприятие, организация, т. е. хо­зяйствующие субъекты, - принципы, которые были названы выше, должны обя­зательно соблюдаться, причем особенно принцип возвратности. Возвратность - это больше, чем принцип, возвратность — это неотъемлемый атрибут и кре­дита, и ссуды, и займа.

В традиционном понимании к принципам кредитования относятся: сроч­ность, дифференцированность, обеспеченность, платность, целевой характер.[6]

Принцип возвратности существенно отличает кредит как экономиче­скую категорию от других экономических категорий товарно-денежных отно­шений. Без возвратности кредит не может существовать. Возвратность является неотъемлемой чертой кредита.

Принцип срочности означает, что кредит предоставляется на определен­ный срок. Срок кредитования – период времени нахождения заемных средств в обороте заемщика – от момента получения средств заемщиком, до момента их возврата банку. Если нарушается срок пользования кредитом, то искажается его сущность, он теряет свое подлинное назначение.

Соблюдение сроков возврата необходимо для обеспечения ликвидности самих коммерческих банков. Принципы организации работы банков не позво­ляют им вкладывать привлеченные ресурсы в безвозвратные вложения. Для ка­ждого отдельного заемщика соблюдение принципа срочности возврата кредита дает возможность получения в банке новых кредитов, а также позволяет не уп­лачивать повышенные проценты за просроченные ссуды и, тем самым, не уве­личивать себестоимость своей продукции.                                               

Таблица 1.

Классификация кредитов по срокам погашения. [7]

Классификация по срокам	Россия	США	Великобрита­ния	Франция
Краткосрочные	до 1 года	до 1 года	до 3-х лет	до 1 года
Среднесрочные	от 1года до 3-х лет	от 1 года до 6 лет	от 3-х до 10 лет	От 2 до 7 лет
Долгосрочные	> 3-х лет	> 6 лет	>10  лет	>7 лет

                                                                      

В зарубежной практике краткосрочные кредиты зачастую оформляются без строго фиксированного срока (до востребования) и носят форму контокор­рента. Российские банки, как правило, в обязательном порядке устанавливают срок (дату) погашения кредита.

С принципом срочности возврата кредита очень тесно связаны два других принципа кредитования, таких как дифференцированность и обеспеченность.

Дифференцированность кредитования означает, что коммерческие банки не должны однозначно подходить к вопросу о выдаче кредита своим клиентам, претендующим на его получение. Кредит должен предоставляться только тем клиентам, которые в состоянии его своевременно вернуть.

Принцип дифференцированности состоит в том, что банк при предос­тавлении кредита учитывает репутацию заемщика, на какие цели испрашивает заемщик кредит, кредитный риск, сроки кредитования, своевременность воз­врата и некоторые другие обстоятельства. Поэтому дифференциация кредито­вания должна осуществляться:

• в зависимости от кредитоспособности заемщика (кредитоспособ­ность заемщика характеризуется – аккуратностью при расчете по ранее по­лученным кредитам, его текущим финансовым положением и перспективой изменения, способностью, при необходимости мобилизовать денежные средства из различных источников); [8]
• в зависимости от цели кредита: цель кредитования служит важным индикатором степени риска, связанным с выдачей кредита (банк, например, из­бегает выдачи кредитов для спекулятивных операций, т. к. погашение зависит от исхода сомнительных, а иногда и запрещенных сделок и, следовательно, не­сет высокий риск).

Поскольку цель кредита имеет важное значение, в настоящее время целе­вой характер выделяется в самостоятельный принцип кредитования. В любом случае, у кредита всегда есть цель. Зная на какие цели требуется кредит, у банка появляется возможность обдумать на каких приемлемых условиях пре­доставить его. Поэтому, целевой характер и становится принципом кредитова­ния.

Дифференциация кредитования  обусловлена необходимостью возврата выданных кредитов и селекцией наиболее надежных заемщиков. Как правило, банки не предоставляют кредиты ненадежным заемщикам, так как это   связано с повышенным риском. Наиболее высокая степень риска  характерна для про­сроченных кредитов, которые могут вызвать убытки. Поэтому банки не предос­тавляют новые кредиты при наличии хронической просроченной задолженно­сти у клиентов.

Возможность возврата кредита определяется, прежде всего, наличием у заемщика первичных источников погашения ссуды, т.е. денежных поступлений в процессе функционирования предприятия: выручки от реализации продукции, работ и услуг, доходов от вложений и инвестиций и других доходов. Но даже при нормальной работе предприятия в достаточно стабильных экономических условиях существует вероятность того, что заемщик, в силу каких-либо причин, будет не в состоянии погасить задолженность. Поэтому банки, чтобы в опреде­ленной степени обезопасить себя от риска, при выдаче кредита требуют нали­чия вторичного источника его погашения, т.е. заключения различного рода обеспечительных обязательств.

В условиях плановой экономики принцип обеспеченности кредита трак­товался экономистами очень узко: признавалась лишь материальная обеспечен­ность кредита. Это означало, что кредиты должны были выдаваться под кон­кретные материальные ценности, находящиеся на различных стадиях воспроиз­водственного процесса, наличие которых на протяжении всего срока пользова­ния кредитом свидетельствовало об обеспеченности кредита и, следовательно, о реальности его возврата. Выдача кредита без какого-либо обеспечения была невозможна. Лишь с принятием в конце 1990 г. Закона «О банках и банковской деятельности» коммерческие банки Российской Федерации получили возмож­ность выдавать своим клиентам кредиты под различные формы обеспечения кредита, принятые в международной банковской практике, а впоследствии за­крепленные в ГК РФ. Кроме того, банки могут выдавать кредиты и без обеспе­чения (бланковый кредит) при надежности первичного  источника (кредитоспо­собности), т.е. только финансово-устойчивым заемщикам. В связи с этим, в со­временной экономической теории банковского дела обеспеченность перестала играть роль принципа кредитования, но не утратила своего веса как способа снижения риска невозврата кредитов. С точки зрения ЦБ РФ кредиты без обес­печения (необеспеченные ссуды [9]) имеют право на существование. Но их наличие не выгодно для кредитных организаций, т.к. они классифицируются как «сомнительные ссуды». [10] А сомнительные ссуды относятся к четвертой группе риска, что вынуждает кредитные организации создавать повышенный резерв на возможные потери, уменьшая, тем самым, доходы (прибыль) кредит­ной организации.   

Принцип платности кредита означает, что каждый заемщик должен вне­сти банку определенную плату за временное заимствование у него для своих нужд денежных средств. Реализация этого принципа на практике осуществля­ется через механизм банковского процента. Процент - это своего рода цена кре­дита. При установлении платы за кредит банк учитывает ставку процента по кредитам, предоставляемым коммерческим банкам Центральным Банком (ставка рефинансирования), структуру кредитных ресурсов, ставки по депози­там, степень риска для банка, ситуацию на рынке кредитных ресурсов и другие факторы.

Подтверждая роль кредита как одного из предлагаемых на специализиро­ванном рынке товаров, платность кредита стиму­лирует заемщика к его наибо­лее продуктивному использова­нию. Именно эта стимулирующая функция не в полной мере использовалась в условиях плановой экономики, когда значи­тель­ная часть кредитных ресурсов предоставлялась государ­ственными банковскими учреждениями за минимальную плату или на беспроцентной основе.

Принципиально отличаясь от традиционного механизма ценообразования на другие виды товаров, определяющим эле­ментом которого выступают обще­ственно необходимые затраты труда на их производство, цена кредита отра­жает общее соот­ношение спроса и предложения на рынке ссудных капиталов и зависит от целого ряда факторов, в том числе чисто конъюнк­турного характера:

• цикличности развития рыночной экономики (на стадии спада банковский процент, как правило, увеличивается, на стадии быстрого подъема— снижа­ется);
• темпов инфляционного процесса;
• эффективности государственного кредитного регулирова­ния, осуществляе­мого через учетную политику центрального банка в процессе кредитования им коммерческих банков;
• ситуации на международном кредитном рынке (например, проводившаяся США в 80-х гг. политика удорожания кредита обусловила привлечение за­рубежного капитала в американские банки, что отразилось на состоянии со­ответствующих нацио­нальных рынков);
• динамики денежных накоплений физических и юридичес­ких лиц (при тен­денции к их сокращению банковский процент, как правило, увеличивается);
• динамики производства и обращения, определяющей по­требности в кредит­ных ресурсах соответствующих категорий потенциальных заемщиков;
• сезонности производства (например, в России ставка процента традиционно повышается в августе—сентябре, что связано с необходимостью предостав­ления аграрных креди­тов и кредитов для завоза товаров на Крайний Север);
• соотношения между размерами кредитов, предоставляемых государством, и его задолженностью (банковский процент ста­бильно возрастает при увели­чении внутреннего государственно­го долга).

1.2. Обеспечение по кредитам

Проблема обеспечения кредита коммерческого банка далеко не нова. По мере развития общественного производства растет не только ее актуальность, но и сложность нахождения приемлемых для практики решений. Развитие тех­нологий и возрастание сложности производственных систем, вовлекая в оборот все большее количество капитала при каждом обновлении цикла создания про­дукции, не обеспечивают при этом ни адекватного увеличения конкурентоспо­собности данной продукции, ни повышения вероятности успешного развития бизнеса в целом. Серьезное влияние на изменение качества обеспечения кре­дита во времени оказывает внешняя, по отношению к данному бизнесу, деловая среда, которая в России имеет свои специфические отличия от существующей в странах с развитой рыночной экономикой.

Хотя совершенствование законодательства и другие меры в сфере госу­дарственного управления позволят сделать российскую деловую среду более благоприятной для развития инвестиционных процессов и долгосрочного бан­ковского кредитования, одних этих мер явно недостаточно. Чтобы риск банков­ского кредитования долгосрочных инвестиционных проектов был приемлемым, для осуществления соответствующих кредитных операций в массовых масшта­бах необходимо создать в коммерческих банках соответствующие внутренние механизмы, позволяющие качественно реализовывать подобные операции.

За длительный период времени качество предоставленного обеспечения может сильно измениться. Поэтому, при долгосрочном кредитовании соблюде­ние принципов кредитования имеет большее значение, чем при краткосрочном кредитовании. При этом одним из ключевых вопросов является анализ обеспе­чения кредитов для реализации инвестиционных проектов.

При долгосрочном кредитовании необходимо получить четкое представ­ление о вероятном изменении качества обеспечения во времени. Надо проана­лизировать, что может произойти с данным обеспечением через год или даже нескольких лет. Здесь многое будет зависеть от ряда факторов: вид обеспече­ния; кем оно предоставлено; форма и конкретное содержание; условия кредит­ного договора; возможные сопутствующие условия предоставления обеспече­ния и т.п.

Уровень стабильного качества обеспечения, когда оно не меняется во времени, как правило, не наблюдается в реальной жизни даже для золота: цена тройской унции колеблется на бирже весьма существенно.

Зачастую качество основных видов обеспечения, принимаемых банками, снижается во времени. Характер такого снижения зависит от конкретных зна­чений факторов, названных выше.

Возможна ситуация, когда качество обеспечения доходит до нуля, то есть, происходит фактическая потеря обеспечения. В жизни ситуация, при ко­торой поручитель отказался от своих обязательств или исчез, а гарант обанкро­тился, не редкость не только для России. И чем больше срок кредитования, тем выше вероятность наступления подобного неблагоприятного для банка собы­тия.

Что же касается такого распространенного вида обеспечения, как залог, то, как правило, его качество также снижается во времени. Однако возможны случаи возрастания стоимости заложенного имущества и повышения качества залога по сравнению с моментом заключения кредитного договора. Такое мо­жет произойти с недвижимостью, ценными бумагами, драгоценными метал­лами и другим имуществом. Но это скорее исключение из правила.

Таким образом, есть достаточные основания полагать, что при принятии решений о выдаче долгосрочных ссуд в российских условиях вряд ли стоит рассчитывать на сохранение достаточно высокого качества традиционных ви­дов обеспечения банковских кредитов.

Кроме того, необходимо учитывать, что при реализации инвестиционных проектов у заемщика не всегда есть объективная возможность предоставить в материальном виде качественное обеспечение. Средства, которые ему необхо­димы, могут не покрываться действительной стоимостью залога, даже если в него будет передаваться все приобретаемое оборудование и строящиеся соору­жения. Они могут оказаться, в случае неудачного развития бизнеса, мало лик­видными. Если же отказаться от кредитования сложных инвестиционных про­ектов, то есть риск оказаться вне пределов перспективного рынка. Следова­тельно, необходимо решать проблему поиска и применения новых видов обеспечения, позволяющих если не заменить традиционные, то хотя бы их до­полнить.

В принципе, это возможно. Но сначала попробуем дать объективный от­вет на несложный вопрос: какую на самом деле роль играет для банкира пре­доставляемое ему обеспечение кредита. Оставим сразу в стороне такой фактор, как повышение доверия к заемщику, так как оно при долгосрочном кредитова­нии не может иметь существенного значения. Банкир должен опираться в при­нятии сложных стратегических решений не на чувство доверия к клиенту, а на свою уверенность в успехе реализации данного проекта. Это, в свою очередь, подразумевает как хорошее понимание банкиром существа реализуемого дан­ным заемщиком проекта, так и наличие необходимых знаний для анализа и са­мостоятельной оценки перспектив его практической реализации. В этом случае банковским специалистам необходимо руководствоваться более широкими, чем обычно принято, представлениями о видах обеспечения долгосрочных кредитов и их качестве.

Доктор экономических наук, профессор В.А. Москвин сгруппировал виды обеспечения, которые могут приниматься в расчет кредитором при при­нятии решения о выдаче долгосрочного кредита заемщику в виде схемы, [11] пред­ставленной в приложении №1.

По схеме виды обеспечения кредитов образуют две группы. Одна группа - традиционно принятые в банковской практике виды обеспечения. Условно их можно назвать имущественными видами обеспечения, поскольку за ними все­гда стоит конкретное имущество в материальной либо в денежной форме. Для практической реализации данных видов имеется хорошая правовая основа. Их правовое регулирование содержится в нормах Гражданского кодекса РФ. Более того, обеспечению исполнения обязательств посвящена специальная глава 23, содержащая 53 статьи, где достаточно подробно изложены императивные нормы, которые должны соблюдаться сторонами. Согласно ст. 329 ГК РФ, ис­полнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и дру­гими способами, предусмотренными законом или договором.

Не все из указанных способов имеют одинаковое значение для обеспече­ния долгосрочных инвестиционных кредитов. Видимо поэтому, законодатель оставил возможность субъектам  кредитной сделки (субъектами выступают юридические и физические лица, государство, банки) использовать в качестве обеспечения другие способы. Тем самым фактически коммерческому банку да­ется право разрабатывать и предлагать заемщикам различные подходы, позво­ляющие определить и получить обеспечение, которое бы дало банкирам доста­точную уверенность в вопросе обеспечения выдаваемого кредита.

Другая группа видов обеспечения, как правило, не может быть оценена конкретной денежной суммой, которую кредитор может получить в случае не­возврата кредита или неполучения платы за кредит. Более того, некоторые виды обеспечения вообще невозможно отделить от предприятия, реализующего инвестиционный проект, и продать или передать в натуре. Но получение объек­тивной информации о состоянии этих видов обеспечения дает банковским спе­циалистам возможность достаточно надежно судить о вероятности успешной реализации инвестиционного проекта. Поэтому такую группу видов обеспече­ния можно назвать информационной.

Внутри второй группы выделены две подгруппы, относящиеся к разным, хотя и взаимосвязанным объектам.

Первая подгруппа — известные в маркетинге и ценообразовании конку­рентные преимущества высокого порядка, которые приобрела компания за время своей работы на рынке к настоящему моменту. В деловом мире эти пре­имущества, если они есть у компании, являются не только ее достижениями, но и залогом будущих достижений на рынке. Усиление подобных преимуществ, как правило, свидетельствует о росте кредитоспособности компании, ослабле­ние же — об ухудшении финансового положения и снижении кредитоспособ­ности.

Вторая подгруппа — сведения о реализации инвестиционного проекта. В нее входит информация: о самом инвестиционном проекте; о технико-экономи­ческом обосновании инвестиций и проведенных технико-экономических иссле­дованиях; о результатах обследования заемщика специалистами банка; о ре­зультатах анализа бизнес-плана реализации инвестиционного проекта.

В рамках информации, представленной в бизнес-плане, важное значение имеют пять аспектов (см. нижний ряд на схеме). При этом два из них: качество и себестоимость будущей продукции — представляют наибольший интерес. Именно сочетание данных двух показателей определяет конкурентоспособ­ность продукции на рынке, возможность получения прибыли и, в результате, успех реализации инвестиционного проекта.

Исходя из выше сказанного, можно сделать вывод, что недостаточность предлагаемого банку покрытия долгосрочного инвестиционного кредита мате­риальными видами обеспечения не должна служить основанием для отказа в его предоставлении, если специалисты банка владеют методиками анализа и оценки реально существующих видов информационного обеспечения. Недоста­точность же материальных видов обеспечения кредита для конкретного про­екта, увеличивающая риск, является объективным основанием для увеличения доли банка в распределении выгоды от реализации инвестиционного проекта, хотя это и увеличивает долю риска, принимаемую на себя банком.

Говоря об обеспечении по кредиту, будет не лишним сделать отступление и обратиться к истории данного вопроса.

В первой половине XVIIIв. на русском кредитном рынке безраздельно господствовало ростовщичество и ссудный процент держался на очень высоком уровне— 10—20%. Вслучае неуплаты денег в срок имения должников-дворян часто оказывались в руках ростовщика, несмотря на то что в Российской империи недворяне не имели права владеть имениями. Проблема разорения помещиков приобрела государственное значение. Известно, что к началу 1760-хгг. около 100тыс. дворянских имений было заложено.

В целях предотвращения отчуждения дворянских имений императрица Елизавета Петровна 1мая 1753г. дала Сенату указ обсудить возможность учреждения специального банка. Вышедший год спустя манифест от 13мая 1754г. объявлял “во всенародное известие” о создании в России государственного банка для дворянства, точнее, Петербургского и Московского дворянских банков, находившихся в ведении Сената.

Целью дворянских банков в Петербурге и Москве была выдача ссуд дворянам “из низкого процента”— 6% в год. Ссуды брали не столько для обустройства усадеб, сколько для выкупа заложенных имений. Ситуация была особенно острой в конце 1750-х— начале 1760-хгг., когда многие имения оказались заложенными у частных лиц. При этом из полученных банковских ссуд практически ничего не направлялось на развитие сельского хозяйства, а сами дворяне, находясь в действующей армии, не могли даже съездить в свое имение, чтобы оценить положение дел и изыскать способ расплаты с новым кредитором— государством.

Залогом служили имения с крепостными и угодьями, каменные дома, а также драгоценные металлы, изделия “с алмазами и жемчугом”. Вдворянские банки высылались копии переписных книг дворянских имений, которые использовались в качестве справочного материала для определения платежеспособности клиента. По характеру залога дворянские банки занимали промежуточное положение между ипотечными кредитными учреждениями и ломбардами. При этом основным залогом оставались дворянские имения.

Кредиты под залог имений составляли от 500 до 10тыс. рублей, минимальный заклад— 50крепостных душ. Ссуды под залог золота, серебра и драгоценных камней выдавались в размере 66% стоимости изделий. Ссуда могла быть выдана и без залога— под поручительство богатых и знатных людей.[12]

Кредиты в дворянских банках предоставлялись на срок не более года и могли продлеваться не более чем на три года. Однако дворяне не торопились расплачиваться с долгами, поскольку санкции по отношению к должникам бы-ли чрезвычайно мягкими. В1759г. по предложению графа П.И.Шувалова срок уплаты процентов был продлен до четырех лет, а в 1761г. был издан указ о продлении срока погашения ссуд до восьми лет. По истечении этого времени продавались личные вещи должника, а если это не возмещало суммы кредита, то заложенное имение продавалось на аукционе. Однако последняя мера при- менялась в исключительных случаях.

Открытие дворянских банков не смогло решить проблему долгов дворян­ства. Объемы ссудных операций оставались незначительными по сравнению с запросами помещиков. Вусловиях Семилетней войны основная масса служи­лого дворянства, находясь в действующей армии, просто не имела возможности погасить долги. Кабинет П.И.Шувалова по настоянию канцлера М.И.Воронцова в 1761г. вынужден был уменьшить ссудный процент с 6 до 4%. Эти меры принимались прежде всего в интересах казны, так как были на­правлены на достижение большей возвратности сумм по кредитам. Сроки ссуд были изменены до 10лет, а капитал банка уменьшен с 6 до 5млн. рублей.

Между тем дела в Петербургском дворянском банке шли плохо. Основная проблема— возврат ссуд— так и не была решена, несмотря на все старания директора Петербургского дворянского банка А.А.Вяземского. По его мнению, корень этой проблемы заключался в недостаточном обеспечении выдаваемых ссуд и, кроме того, в нарушении правил их выдачи. Часто значительные суммы выдавались под залог имений, где проживало всего несколько ревизских душ. В1774г. А.А.Вяземский направил в Сенат донесение, в котором просил санкций на исправление создавшегося положения, в том числе разрешения продать с аукциона имения злостных должников.

Сенат, заслушав доклад А.А.Вяземского, отказал в применении столь су­ровых мер, сославшись на отсутствие законов, которые помогли бы прояснить данную ситуацию. Крупные помещики с явным недовольством отреагировали на возможность хотя бы малейшего притеснения своего сословия. По расплыв­чатой формулировке Сената дело передавалось на личное рассмотрение самой императрицы.

К 1914 г. в России существовало более 30 тыс. (без филиалов, отделений и представительств) кредитных учреждений, которые можно классифицировать следующим образом.[13]  Первый уровень — государственные кредитные учрежде-ния: Государственный банк России, Дворянский земельный банк, Крестьянский поземельный банк, 2 казенных ломбарда (ссудные казны) и 8533 сберегатель-ные кассы. Второй уровень - общественно-сословные и частные кредитные учреждения: 1108 обществ взаимного кредита, 367 городских общественных банков, 105 го­родских ломбардов, 47 акционерных коммерческих банков, 33 городских кре­дитных общества, 18 частных ломбардов, 11 кредитных союзов, 10 акционер­ных земельных банков, 7 взаимно общественных земельных банков, 6 город­ских сословных банков, 6 сельских общественных банков и 2 коо-перативных банка. Третий уровень - общественно-сословные учреждения мел-кого кредита: 9552 кредитных товарищества, 6467 сословных кредитных уч-реждений, 3528 ссу­досберегательных товариществ и 203 земских кассы мел-кого кредита.[14]

Большинство активно-пассивных операций того периода приходилось на кредитные учреждения второго уровня.

На одно учреждение мелкого кредита приходилось в среднем в 16 раз меньше учетно-ссудных операций и в 14 раз меньше вкладных операций и ос­татков на текущих счетах, чем на одно кредитное учреждение первого уровня, или в 1844 раза меньше учетно-ссудных операций и в 2242 раза меньше вклад­ных операций и остатков на текущих счетах, чем на один коммерческий банк страны. Тем не менее при недостаточности ресурсной базы и ограниченности кредитных средств в учреждениях мелкого кредита именно в них обслужива­лось до 45% всего сельскохозяйственного населения страны.[15]

Итак, обратимся к истории развития российской системы мелкого креди- та. Первые попытки создания такой системы (1803 г.) были предприняты по инициативе правительства и касались организации учреждений сословного типа. К ним относились: запасные денежные фонды, сиротские кассы бывших немецких колонистов, мирские заемные капиталы, коммунальные кассы, удельные банки, вспомогательные и сберегательные кассы для государствен-ных крестьян, инородческие ссудные кассы, сельские и волостные банки, ссу­досберегательные кассы. Цель этих учреждений состояла в предоставлении не­дорогого кредита исключительно лицам «сельского состояния». Ссуды, как правило, предоставлялись под поручительства под 6% годовых на срок до трех лет (сельским обществам из вспомогательных касс — до 16 лет). Управле­ние делами этих кредитных учреждений находилось обычно в руках местных сельских, волостных или уездных администраций.

Выдача ссуд в оборотные капиталы допускалась на срок до 1 года, на приобретение инвентаря — до 3-х лет и на хозяйственные мероприятия (осу­шение болот, расчистка леса, устройство мельниц, маслобоен и пр.) — до 5 лет. Срок ссуды на хозяйственные мероприятия мог продлеваться до 20 лет, если ссуда предназначалась для постройки, приобретения зернохранилища или иного склада для товаров. Ссуды выдавались под личное доверие, поручи­тельство, заклад произведенной продукции и инвентаря, а также (реже) — под залог имущества. Средства, передаваемые на приобретение инвентаря, обеспечивались покупаемыми предметами с правом пользования ими заемщи­ком, но при условии составления им описи в присутствии свидетелей и нало­жения на приобретенный инвентарь, если возможно, видимых знаков приема их в заклад (печать, клеймо, пломба и пр.). До полного расчета по ссуде заемщик был не вправе закладывать или перезакладывать без согласия учреждения, вы­давшего ссуду, или иным способом отчуждать числившиеся в описи предметы.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что поручительство третьих лиц и залог имущества заемщика являлись наиболее часто встречающимися ви-дами обеспечения по кредитам. Более того, поручительство можно назвать са­мым «старым» видом обеспечения, применявщемся еще в Римской империи.

В Древнем Риме применение поручительства было широко распростране-но в связи с недоразвитостью залогового права. Существенное влияние на это оказали и социально-экономические условия общества. Бедняк, не обладающий достаточным для залога имуществом, вынужден был обращаться к богатому ра-бовладельцу с тем, чтобы в дальнейшем изыскать кредит. В свою очередь, ра-бовладельцы охотно шли на предоставление поручительства, приобретая при этом право голоса, принадлежащее должнику, обращая должника в экономи-ческую зависимость, а порой получая право эксплуатации. Таким образом, не кредитор, а поручитель получал вознаграждение либо иное возмещение от должника, за которого он ручался.

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ФОРМ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КРЕДИТОВ

Основной проблемой кредитных отношений являлся раньше и является сегодня вопрос возврата денежных средств (кредита) и процентов за пользова­ние кредитом. Современное гражданское законодательство предоставляет участ­никам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств.

Для обеспечения возврата кредитов коммерческие банки могут использо­вать все способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные дейст­вующим законодательством. Так, согласно Гражданскому кодексу РФ (ст.329) исполнение обязательств может обеспечиваться следующими спосо­бами: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручи­тельством; банковской гарантией; задатком и другими способами, пре­дусмотренными законом, и не противоречащими принципам гражданского за­конодательства.

Надо отметить, что с древнейших времен[16] одним из способов обеспече-ния долга служили долговое рабство и самозаклад. Между тем уже тогда были известны применяемые ныне способы обеспечения заемного обязательства: залог с его разновидностями (заклад, за­лог с передачей его во владение, с пре-доставлением пользования заложенным имуществом взамен процентов, право кредитора на заложенную недвижи­мость); гарантии; подписка о вере и т.д.

Для кредитных правоотношений наиболее характерно использование та­ких институтов, как залог, поручительство и банковская гарантия. Задаток и удержание имущества должника не типичны для кредитного договора и по­этому они или не используются вовсе (задаток), или крайне редко (удержание). Здесь следует, справедливости ради, упомянуть о том, что ранее в банковском деле удержание имело широкое применение и было одним из немногих слу­чаев использования этого гражданско-правового института в советском праве. [17]  Что ка­сается неустойки, то вряд ли этот способ обеспечения обязательств мо-жет в современных условиях полностью удовлетворить интересы банков и иных кре­дитных учреждений, ибо наличие такой нормы в договоре не гаран-тирует ре­альной возможности возврата заемных средств.

Кроме названных выше и наиболее часто используемых средств обеспе­чения обязательств, банками применяются и другие инструменты гражданского права для защиты своих интересов - страхование риска невозврата кредита, а также, учитывая открытость способов обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ), иные не указанные в законе способы.

Здесь, прежде всего, хочется отметить, что с точки зрения ЦБ РФ, выпус­тившего инструкцию №62а от 30 июня 1997 года, под обеспечением (по ссу­дам) понимается залог. Возможно, что ЦБ РФ исходил из того, что практически все, что можно взять в залог, имеет материальную форму и определенную сто-имость в денежном выражении. Следовательно, при необходимости, пред­мет (-ы) залога можно будет реализовать и из вырученных средств погасить сумму кредита и другие, причитающиеся банку платежи, связанные с кредитом. По-этому, ЦБ РФ считает, что только обеспеченные залогом кредиты могут от­но-ситься к менее рискованным и, как следствие, не увеличивать сумм обяза­тель-ных резервов под возможные потери, которые банки обязаны создавать. Таким образом, Банк России заведомо преувеличивает значимость одного из видов обеспечения и занижает значимость других. В связи с этим, автор данной рабо-ты постарается раскрыть возможности не только наиболее часто встречаю­щих-ся, но и иных способов обеспечения по кредитам.     

2.1.  Залог

Наиболее распространенным способом обеспечения возврата кредита яв­ляется залог (ст.334-358 ГК РФ) - способ обеспечения обязательства, при кото­ром кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должни­ком этого обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имуще­ства преимущественно перед другими кредиторами. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, как сам собственник вещи, так и лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Залог без основного обязатель­ства существовать не может. Он возникает в силу договора или закона при на­ступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается на­ходящимся в залоге.

Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации (ст.339 ГК РФ). Их нарушение влечет за собой недействительность договора.

Договор залога объектов недвижимости требует дополнительной госу­дарственной регистрации (п.1 ст.131 ГК РФ) в соответствующих органах.

Предметом залога (ст.336 ГК РФ) может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью креди­тора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Классификацию залога, на наш взгляд, можно представить следующим образом (см. следующую страницу).

Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выхо­дом на место. Представитель отдела кредитования производит проверку факти­ческого наличия и по документальным (бухгалтерским) данным предмета за­лога. При этом составляется акт, подписываемый представителем банка, руко­водителем и главным бухгалтером заемщика.

Классификация залога. (Рис. 1)

	Виды залога

Естественно, местонахождение заложенного имущества зависит от пред­мета залога.

Оставление заложенного имущества у залогодателя (заемщика) имеет опре­деленный риск для кредитора и создает необходимость организации кон­троля за его сохранностью.

Залог прекращается:

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в п.1 ст.343 ГК РФ, создающем угрозу утраты или по­вреждения заложенного имущества;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заме­нил его другим равноценным имуществом;

- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также тогда, когда продажа предмета залога оказалась невозможной и повторные торги были объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

Когда заложенное имущество изымается ввиду того, что в действитель­ности собственником этого имущества является другое лицо, или в виде санк­ции за совершение преступления или иного правонарушения (ст.243 ГК РФ), залог в отношении этого имущества прекращается.

Залогодержатель может передать свои права по договору о залоге дру­гому лицу с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки тре­бования (цессии) - при уступке прав требования кредитором другому лицу по основному обязательству (ст.382-390 ГК РФ). С переводом на другое лицо дол-га по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если зало­го-датель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст.356 ГК РФ).

При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момен­та погашения обязательств должником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстроликвидного для должника имуще­ства соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности. Таким образом, банк при рассмотрении вопроса о предмете залога должен учитывать в первую очередь ценность данного имуще­ства для заемщика. В первую очередь – это должен быть стимул для погашения кредита, а во вторую – возможность для банка удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества.

Следует отметить, что залоговый кредитор обладает преимущественными правами по удовлетворению требований за счет заложенного имущества, неже­ли другие кредиторы. Как известно, залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав - право следования. Это означает, что право как бы сле­дует за вещью и где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет зало­га, он будет им являться до момента прекращения основного обязательства. В этом смысле заложенное имущество является обремененным залогом до испол­нения основного обязательства.

В статье 353 Гражданского кодекса указанный принцип следования полу­чил дальнейшее развитие, в результате чего при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредита сохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а в заложенном имуществе. Ис­ключение возможно в отношении конкретного объема прав и обязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залогового кредитора.

Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и зало­годержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относи­тельной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредст­венная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть оха­рактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

Залог возникает в силу договора или закона и сам по себе существовать не может, поскольку им обеспечивается только действительное требование, вы­текающее, в частности, из кредитного и иных договоров. Таким образом, зало­говые обязательства являются дополнительными по отношению к основному обязательству.

В действующем законе (ст. 334 ГК РФ) конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, ко­торое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необ­ходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кре­дитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное пред­назначение.

Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некото­рые банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу зало­женного имущества в собственность залогодержателя, но в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное статье 409 ГК РФ, а не реализация прав залогодержателя.

В тех случаях, когда возвращение кредита обеспечивается залогом не­дви-жимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стои­мос-ти заложенного имущества по решению суда. Без обращения в суд требова­ния удовлетворяются только на основании нотариально удостоверенного со­глаше-ния залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникнове­ния ос-нований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ). Если в договоре о залоге движимого имущества не указано условие разрешения спора без суда, следует обратиться в суд за разрешением на обращение взы­скания на заложенное движимое имущество (п.2 там же).

Реализация заложенного имущества производится путем продажи с пуб­личных торгов в порядке, определенном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ). По просьбе зало­годателя суд вправе отсрочить его продажу на срок до одного года. Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Залогодатель имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества прекратить обращение взыскания на предмет залога, если он исполнит обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным.

Таким образом, мнение о том, что в рамках действующего законодатель­ства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кре­дитору-залогодержателю, несостоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем. Кроме того, надо помнить, что указанные условия, включенные сто­ронами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут при­вести к негативным последствиям для залогодержателя, так как у недобросо­вестного залогодателя есть возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть при­кры-вающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обя-зательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержа­теля, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право использовать положения об отступном, а не положения о залоге. И в дан­ной ситуации он не получит соответствующих преимуществ в отношении зало­жен-ного недвижимого имущества.

С правовой точки зрения залогодержателем является кредитор по обеспе­ченному залогом основному обязательству, который нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств (ст. 334 ГК РФ). С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в банковском законодательстве значительно отстают от действующей прак­тики, чем существенно снижается интерес кредитора к данному способу обес­печения возвратности кредитных средств. В первую очередь это касается уста­новленного ГК РФ и ГПК РСФСР порядка реализации заложенного имущества.

Часть первая Гражданского кодекса расширяет объем требований залого­держателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в объе­ме к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необхо­ди-мых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требова­ний кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности применялся только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога.

Анализируя статью 28 Закона о залоге и статью 349 ГК РФ, можно сде­лать вывод, что Законом о залоге более жестко регламентирован порядок обра­щения взыскания на заложенное имущество, в результате чего взыскание было возможно только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях на основании исполнительной надписи нотариуса. Указанная норма не давала сторонам возможности предусмотреть иной порядок обращения взыска­ния на имущество.

Кодекс шире освещает данный вопрос и допускает два варианта обраще­ния взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд.

С введением в действие нового Гражданского кодекса реализован диффе­ренцированный подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Законодатель предусмотрел выбор сторонами порядка обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от его вида, а также характера залоговых отношений.

Статья 349 ГК РФ, согласно которой для бесспорного обращения взыска­ния на имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и зало­годержателя на это действие без обращения в суд, заключенного после возник­новения оснований для взыскания и удостоверенного нотариусом.

Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснован­ным и соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества ис­ключительно с публичных торгов.

У сторон залоговых правоотношений должен быть выбор в порядке реа-ли­зации заложенного имущества. Порядок реализации заложенного имуще­ства, на которое обращено взыскание, мог быть предусмотрен в договоре за­лога. В этом смысле порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, определенный условиями договора залога, может призна­ваться судами в качестве обоснованного.

Выделяя преимущества залога как способа обеспечения банковских кре­дитных обязательств и отмечая его особое значение при реализации прав и ин­тересов сторон, следует отметить, что институт реализации заложенного иму­щества должен иметь более широкие возможности реализации этого имущества и не ограничиваться лишь продажей имущества с торгов.

Несмотря на все свои преимущества, залог имеет и существенные недос­татки.

1. Он не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.

2. Поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организа-ции, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осу­ществляется в очередности, определяемой ст.855 ГК РФ.

3. Нередко одно и то же имущество передается в залог неоднократно, и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обяза­тельство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге, что отрицательно сказывается на погашении долга банком (перед по­следующими залогодержателями).

4. Зачастую предметом залога являются неликвидные товары в обороте, которые с изменением конъюнктуры рынка не всегда продаются либо прода­ют-ся с убытком организациями-должниками, что приводит к несвоевременному возврату кредита или вовсе к его непогашению.

2.1.1.   Залог прав

Несмотря на бесспорные преимущества Гражданского кодекса в регули­ровании вопросов, связанных с залогом, институт залога прав не получил под­робного освещения, в результате чего базовым правовым источником в этом смысле остается раздел V Закона о залоге.

При передаче права собственности кредитору в обеспечение долга дви­жи-мое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения кредита. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользо­вании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В каче­стве объектов обеспечения могут выступать как отдельные предметы (автома­шина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты).

Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспе­чение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей.

Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровож­дает передачу права собственности. Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владе­ния и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость пред-мета залога определяется по соглашению сторон.

В договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными статьей Закона о залоге, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.

В таблице перечислены права и обязанности сторон при залоге прав, если иное не предусмотрено договором.

Таблица 2.

Права и обязанности сторон

Залогодатель обязан:

Залогодержатель вправе:

1) совершать действия, кото­рые необходимы для обеспе­чения действительности зало­женного права; 2) не совершать уступки зало­женного права; 3) не совершать действий, вле­кущих прекращение заложен­ного права или уменьшения его стоимости; 4)принимать меры, необходи­мые для защиты заложенного права от посягательств третьих лиц; 5)сообщать залогодержателю сведения об изменениях, про­изошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими ли­цами и о притяза­ниях третьих лиц на это право.

1) независимо от наступления срока исполнения обеспечен­ного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде пере­вода на себя зало­женного права, если залогода­тель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 Закона о залоге; 2) вступить в качестве третьего лица в дело, в кото­ром рассмат­ривается иск о за­ложенном праве; 3) в случае неисполнения за­ло­годателем обязанностей, преду­смотренных п. 4 ст. 56 Закона о залоге, самостоя­тельно прини­мать меры, необ­ходимые для защиты зало­женного права от нарушений со стороны третьих лиц.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немед­ленно уведомить залогодержателя.

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства де­нежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующую сумму в счет исполнения обязательства, обеспеченного зало­гом, если иное не установлено договором о залоге.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда при оформлении залога прав на имущество должником является собственник иму­щества, право на которое закладывается. К примеру, при рассмотрении одного арбитражного спора на предмет залога арендных прав[18]  было установ­лено, что договором аренды предусмотрено запрещение арендатору отчуждать свои пра-ва по договору аренды без согласия собственника арендованного иму­щества. Суд пришел к выводу, что при указанных обстоятельствах уведомления долж-ника о залоге права аренды в порядке ст. 335 ГК РФ недостаточно, в связи с чем необходимо получить письменное согласие собственника имущества, право на которое передано в залог.

Если залогодержатель получает возмещение за неисполнение должником обязательств по кредитному договору, то он одновременно обременяет себя обязанностями, связанными с переходом заложенных прав аренды. Залог аренд-ных прав должен реализовываться только в виде имущественных благ. Следовательно, приобретение залогодержателем прав арендатора нельзя расце­нивать как замену его в арендных отношениях, поскольку в данном случае имеет место залог арендных прав, а не обязанностей по содержанию арендован­ного имущества. Очевидно, что объектом залога в этом случае является содер­жание арендного правоотношения, при этом субъект никакого отношения к объекту залога прав не имеет.

Кроме того, наиболее правильной конструкцией перевода прав аренды на залогодержателя можно считать не приобретение последним залога прав, а реа­лизацию этих прав и получение денежных средств для возмещения своих тре­бований по кредитному обязательству. Таким образом, основным назначением залога прав аренды должна быть реальная возможность получения удовлетво­рения основных требований из стоимости заложенных прав после их реализа­ции.

В правовом смысле в применении института залога прав особое значение имеет момент возникновения данных прав у залогодержателя и соответственно момент требований перевода заложенных прав на последнего.

Следует подчеркнуть, что при заключении договора о залоге прав у зало­годержателя возникает право на принятие в качестве обеспечения кредитного обязательства заложенных прав. Следовательно, требование залогодержателя о переводе на себя заложенных прав возникает при условии нарушения залогода­телем обязанностей, предусмотренных ст. 56 Закона о залоге, а не в случае не­выполнения последним обеспеченного залогом обязательства.

При нарушении основного обязательства у залогодержателя появляется право на реализацию заложенных прав, из полученной стоимости от продажи которых, производится возмещение всех потерь по основному обязательству.

При оформлении залога прав могут возникнуть проблемы оценки стои­мости заложенного права, а также последующей его практической реализации.

На стадии заключения договора залога прав должны быть разрешены сложные и порой неоднозначные вопросы, касающиеся правового статуса зало­годержателя, его конкретных прав, обязанностей в обязательстве, по которому закладываются права, механизма реализации прав без ущерба для противопо­ложной стороны основного обязательства, а также самого залогодержателя и залогодателя.

К примеру, если кредитор, выдавая кредит под контракт, регулирующий отношения по поставке нефти, оформляет в качестве обеспечения возвратности кредита право на получение средств от поставки, он должен продумать не толь-ко механизм реализации этого права, но также его стоимостное выражение, объем конкретных прав и обязанностей при залоге прав в основном обязатель­стве, из которого вытекает право залога.

В случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в связи с решением государственного ор­гана власти и управления, не направленным непосредственно на изъятие зало­женного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся заложенные дом или иные строения, сооружения или насаждения, убытки, причиненные залогодержателю, в резуль­тате этого решения, возмещаются залогодержателю в полном объеме этим го­су-дарственным органом за счет средств, находящихся в его распоряжении. Споры о возмещении убытков разрешаются судом или арбитражным судом по заявле-нию залогодержателя.

То, что при залоге прав (например - на собственность), так же как и при залоге имущества с оставлением его у залогодателя, вся ответственность за со­хранность этого предмета залога ложится на плечи залогодателя, является, по­жалуй, единственным  достоинством этого вида залога. Недостатки же сле­дую-щие: кредитор зависит от честности заемщика; срок действия закладывае­мых прав может не совпадать со сроком кредитования; денежная оценка закла­дывае-мых прав и их последующая реализация затруднены. Из-за этих недостат­ков, а так же в виду отсутствия правовой базы по данному вопросу, использо­вание данного вида залога на практике не имеет широкого применения. 

2.1.2. Твердый залог

Бесспорно, одним из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества является твердый залог. В правоприменительной практике имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается залого­держателем и находится под замком последнего, но на территории залогода­те-ля. При этом следует отметить, что данные условия о способе сохранности за-ложенного имущества оговариваются сторонами в договоре залога. Более того, на залогодателя могут быть возложены дополнительные обязанности по сохранности заложенного имущества, в том числе страхование данного имуще­ства от рисков его утраты или повреждения.

Согласно п. 1 ст. 343 ГК РФ на стороне, у которой находится заложенное имущество, лежит обязанность обеспечить его сохранность и немедленно со­общить другой стороне о возникновении угрозы утраты или повреждения за­ложенного имущества.

Условия по сохранности заложенного имущества должны закрепляться в договоре залога. Кроме того, за нарушение обязанностей по сохранности зало­женного имущества необходимо предусмотреть соответствующую материаль­ную ответственность. При этом в случае установления умысла в повреждении либо утрате заложенного имущества лицо, виновное в совершении указанных действий, должно находиться под страхом уголовной ответственности.

Твердый залог означает, что по соглашению сторон предмет остается у залогодержателя, но хранится под замком и печатью залогодержателя, т.е. сам залогодержатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае нотариальное удостоверение режима хранения оформляется по­средством наложения определенного знака.

Выбор можно сделать между обычным залогом и закладом. В последнем случае у залогодержателя (банка) появляются некие особенные обязанности и права. Имеются в виду следующие обязанности:

- принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога (за­кла-да), не допускать его порчи;

- застраховать предмет в объеме его стоимости за счет и в интересах за­логодателя.

Одновременно по договору банк может приобрести право пользования предметом заклада. Приобретенные таким образом имущественные выгоды должны направляться на покрытие расходов по содержанию указанного пред­мета или засчитываться в счет погашения процентов по кредиту или самого кредита.

Сфера применения заклада небольшая. Это связано, с одной стороны, с тем, что данный вариант предполагает изъятие соответствующего имущества из полезного хозяйственного оборота. Кроме того, не всякий предмет залога по своим естественным, натурально-вещественным характеристикам может стать предметом заклада. Поэтому в сферу заклада попадают, как правило, драгоцен­ные камни и изделия из них, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства (картины, скульптуры и т.д.), некоторые виды движимого имущества (автомобили и т. п.).

Как показывает практика, большинство предметов залога остается у зало­годателей. Но и в этом случае возможны разные режимы владения, хранения и пользования предметами залога залогодателем, которые должны быть четко за­фиксированы в договоре залога.

Согласно общим правилам о залоге с оставлением имущества у залогода­теля, которые также применимы к залогу товаров в обороте, присутствует пра-во залогодержателя проверять документы и фактическое наличие предмета за-лога, требовать от залогодателя принятия мер по сохранности имущества и т. п.

Залог товаров в обороте -  предмет залога может оставаться во владе­нии, пользовании и распоряжении залогодателя. В этом случае последний впра-ве заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким обра-зом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в дого­воре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей.

Данный вид залога чаще всего применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций и предприятий, включая малые. При этом залогодатель должен вести специальный учет выбывающих и поступающих в замен выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

Одним из слабых моментов этого вида залога следует считать отсутствие соответствующих средств возмещения стоимости заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предпола­гает замену реализованных товаров на иные товары, приобретенные от реали­зации. При этом существует опасность того, что залогодатель, реализовав за­ложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распро­странилось бы залоговое обязательство. В подобной ситуации залогодержатель теряет все преимущества залогового кредитора.

2.1.3. Залог ценных бумаг

Предметом заклада могут быть облигации, акции, сертификаты, векселя и другие ценные бумаги в форме абсолютных документов, котирующиеся на фондовых биржах или выпущенных эмитентами, финансовая солидность и на­дежность которых не вызывает сомнений.

Эти ценные бумаги должны принадлежать заемщику на праве собствен­ности. Только в этом случае, в соответствии с действующим законодательством РФ, ценные бумаги могут быть отчуждены в пользу банка, в случае неисполне­ния заемщиком обязательств.

Не рекомендуется принимать в заклад ценные бумаги, выпущенные са­мим заемщиком (залогодателем). На передаваемые заемщиком ценные бумаги право собственности не должно оспариваться, они не должны находиться под арестом и третьи лица не должны иметь на них никаких прав, как на момент получения кредита, так и до полного выполнения всех обязательств по кредит­ному договору.

Оценка бумаг производится и фиксируется в договоре заклада. Для полу­чения кредита заемщик заключает кредитный договор, в котором определяются условия выдачи и погашения кредита, взаимные обязательства, ответственность каждой из сторон и принимаемые гарантии. Одновременно, заключается дого­вор заклада ценных бумаг, принадлежащих заемщику.

В случае пролонгации кредитного договора одновременно пролонгиру­ется договор заклада ценных бумаг, срок действия которого определен сроком полного погашения задолженности по кредиту, включая проценты за его поль­зование и неустойки.

Заложенные ценные бумаги передаются заемщиком на хранение банку. Возврат заемщику с хранения принятых от него в заклад ценных бумаг произ­водится банком только после полного погашения задолженности по кредиту, процентов за его использование и неустойки (штрафы, пени). Частичная выдача ценных бумаг не допускается.

Если на период заклада ценных бумаг приходится срок получения дохода по ним, то порядок получения и использования дохода по заложенным ценным бумагам определяется договором о закладе ценных бумаг, где может быть пре­дусмотрено, что банк засчитывает эти доходы в счет погашения процентов по кредиту и  (или) самого кредита, обеспеченного закладом. Банк несет ответст­венность перед заемщиками за целостность и сохранность ценных бумаг, при­нятых в заклад. В случае невыполнения заемщиком обязательств в установлен­ные сроки банк вправе обратить взыскание на предмет заклада.

Если денежные средства, полученные при реализации заклада, превы­ша-ют размер обязательств заемщика, то разница возвращается заемщику.

Для получения кредита заемщик кроме документов, определенных поло­жением о кредитовании, представляет банку на рассмотрение ценные бумаги, под заклад которых он желает получить кредит. Банк проверяет их подлинность и платежеспособность. По именным ценным бумагам убеждается, что заемщик является их владельцем.

Передаваемые для проведения анализа ценные бумаги оцениваются по номиналу.

В случае выявления негативной информации об обращении на фондовом рынке принятых в заклад ценных бумаг (снижение котировок, ликвидности и т.д.), отдел ценных бумаг незамедлительно ставит в известность служебной за­пиской отдел кредитования для анализа сложившейся ситуации и вынесения, в случае необходимости, рассмотрения этого вопроса на кредитный комитет банка.

Перед выдачей кредита под ценные бумаги банк должен принять во вни­мание ряд факторов:

- качество закладываемых ценных бумаг (т.е. подлинность и платеже­способность);

- возможность реализации ценных бумаг на вторичном рынке как объек­тов залога (например, по условиям выпуска не подлежат реализации на фондовой бирже ценные бумаги паевых обществ и АО закрытого типа)

- платежеспособность банка, фирмы, АО и других органов, выпустив-ших ценные бумаги (чем выше их репутация или чем стабильнее вы­плачиваемый по ценным бумагам доход, тем устойчивее курс ценных бумаг и выше их реализуемость);

- наличие у ценных бумаг рыночной стоимости, т.е. их котировки на фондовой бирже.

Для получения кредита заемщик предоставляет в банк заявление на вы­дачу кредита под ценные бумаги с приложением реестра закладываемых в банк бумаг по следующей примерной форме.

Таблица 3.

Реестр на залог ценных бумаг в обеспечение кредита.

Наименование ценной бумаги	Наименование эмитента	Номер ценной бумаги	Номинальная стоимость	Фактическая стоимость на день заключения договора
1	2	3	4	5
ОГСЗ	Сбербанк	9356601	500 000	550 600

При положительном решении вопроса о выдаче кредита составляется кредитный договор и договор о залоге. Заклад именных ценных бумаг оформ­ляется на предъявителя – актом приемки - передачи. Если ценные бумаги, под которые выдается кредит, принимаются банком на хранение и на управление, то между заемщиком и банком заключается и договор на оказание трастовых услуг.

Размер кредита, выдаваемого под залог ценных бумаг, устанавливается в определенном проценте от их залоговой стоимости. Этот процент определяется степенью риска для банка по каждой ценной бумаге, выступающей в качестве обеспечения кредита.

Если в качестве заклада предоставляются ценные бумаги, не имеющие хождения и не имеющие рыночной котировки, заемщик (залогодатель) должен предоставить информацию о тех биржах или других котирующих организациях (с указанием номера лицензии Минфина РФ на ведение биржевой деятельности с ценными бумагами), где котируются сдаваемые ценные бумаги, периоды, ко­гда проводились торги этих ценных бумаг, объемы и цены сделок.

По векселям, депозитным и сберегательным сертификатам, облигациям на предъявителя и другим не котируемым ценным бумагам должна быть опре­делена степень их ликвидности.

Если предметом заклада являются ценные бумаги, то необходимо, в соот­ветствии с действующим законодательством, удостоверить факт заклада в реес-тре эмитента. В частности, по акциям, заемщик (залогодатель) должен пред­ста-вить банку копию залогового распоряжения и выписку из реестра акционе­ров, подтверждающую наличие зарегистрированного заклада.

Если в качестве заклада предоставляется депозитный сертификат или вексель, то в договоре заклада должно быть оговорено, что заемщик обязуется оформить передаточную надпись банку, если не будут выполнены условия полного  погашения заемщиком задолженности по кредиту и причитающимся процентам в сроки, определенные договором.

В договоре заклада должно быть предусмотрено право банка самостоя­тельно, или по поручению залогодателя, реализовать заложенные заемщиком ценные бумаги и из суммы вырученных средств погасить долг по кредиту, при­читающимся процентам и неустойкам, а также возместить расходы по взыска­нию задолженности.

При непогашении заемщиком задолженности по кредиту в установлен­ный срок заложенные в обеспечение кредита ценные бумаги в установленном порядке переходят в собственность банка. Банк может эти бумаги оставить за собой либо продать их по действующему курсу и погасить кредит клиента.

В обеспечение кредита в качестве объекта залога заемщиком могут быть представлены различного рода ценные бумаги: акции, облигации, краткосроч­ные казначейские обязательства, векселя, депозитные сертификаты. Причем, к залогу принимаются как именные ценные бумаги, так и на предъявителя.

Существует два способа кредитования под обеспечение векселями: учет векселей и залог векселей.

Учет векселей – это покупка их банком, в результате чего они полностью переходят в его распоряжение, а вместе с ними и право требования платежа от векселедателей. Поскольку векселедержатель, предъявивший банку векселя к учету, получает немедленно по ним платеж, т.е. до истечения срока платежа по векселю, то для него фактически это означает получение кредита от банка. По этому учет векселей банками – это один из способов предоставления кредита. За такую операцию банк взимает процент, который называется учетным про-центом, или  дисконтом. Учетный процент удерживается банком из суммы век­селя сразу же в момент его учета (покупки). Его величина определяется по формуле:

                                                        

                                                      В х Т х П

                                          С =  ----------------  ,                                           (1)

                                                    100% х 360

где С – сумма дисконта;

                     В – сумма векселя;

                     Т – срок (в днях) до наступления платежа по векселю;

                     П – годовая учетная ставка процента.

    

Учет векселей осуществляется в разрезе векселедержателей и векселеда­телей по срокам наступления платежей. Для контроля за своевременным полу­чением платежей по учетным векселям банк на каждое число составляет специ­альные ведомости в двух экземплярах, в которых заполняются данные по всем векселям, срочным на это число, с указанием порядкового номера векселя по книге их регистрации банком, наименование векселей, предъявителей и суммы каждого векселя. При получении платежа в ведомости делаются соответствую­щие отметки, а векселя возвращаются плательщику. Если платеж поступит дос­рочно, то плательщику уплачиваются проценты за время, оставшееся до срока платежа. При поступлении платежа позже указанного срока, банк взыскивает с плательщика пени за просрочку и расходы по протесту векселя, если он уже со­вершен. Лишь после этого вексель возвращается плательщику.

В практике работы зарубежных коммерческих банков одинаковое разви­тие получили и краткосрочные, и долгосрочные кредиты под ценные бумаги. Предоставление долгосрочных кредитов под ценные бумаги  определяется на­личием у банка ресурсов долгосрочного характера. Кроме того, они связаны со значительным риском, поскольку за время пользования кредитом рыночная це-на принятых в обеспечение ценных бумаг может существенно измениться, и в случае непогашения кредита банк понесет убытки, связанные с падением ры-ночного курса ценных бумаг.

---------------------------------------------------------------------------------------    

 «Последний рост фондового рынка сопровождался ростом денежной массы в США. При этом росло не собственно количество денег в экономике, а объем различного рода про­изводных величин — в частности, банковских кредитов. Условно говоря, процесс был сле­дующим. Человек брал в банке кредит, покупал на эти деньги акции, дожидался роста их цены, брал под залог этих бумаг новый кредит, опять вкладывал эти средства в фондовый рынок и т. д. — типичная пирамида. Теперь она рухнула — обесценились залоги.

Все это сильно напоминает ситуацию в США накануне депрессии 1929-го или в Японии в начале 90-х. Там тоже банки кредитовали население под впоследствии обесце-нившиеся залоги (в обоих случаях это были земельные участки и недвижимость), вслед-ствие чего по­том испытали огромные финансовые сложности.» [19]  

---------------------------------------------------------------------------------------

Поэтому кредитные договоры часто включают множество дополнительных условий, защищающих право банка в случае изменения курса ценных бумаг.

Учитывая экономическую ситуацию в России, отсутствие развитого рынка ценных бумаг, инфляционные процессы, отечественные коммерческие банки не рискуют предоставлять долгосрочные кредиты под ценные бумаги. К тому же они страдают нехваткой для этих целей кредитных ресурсов долго­срочного характера. В связи с этим в настоящее время в практике работы ком­мерческих банков находят применение только краткосрочные кредиты под ценные бумаги.

Среди недостатков выделим также следующие: необходимость и трудо­емкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их собственника; в определенных случаях – необходимость регистрации факта залога бумаг в реестре эмитента; нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие – высокий риск потерь в стоимости залога; не все бумаги свободно обращаются на фондовом рынке (сложность реализации предмета залога).

К достоинствам данного вида залога можно отнести следующие: срок реализации (погашения) ценных бумаг превышает срок гашения кредита, пре­доставленного под их залог; бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит; если бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в счет уплаты процентов за пользование кредитом; в случае перехода предмета залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного портфеля банка.  

2.2.  Поручительство

Поручительство традиционно выступает в качестве одного из основных, поименованных в законе способов обеспечения гражданско-правовых обяза­тельств. Свои корни этот институт питает из римского частного права. Сущ­ность поручительства в соответствии со статьей 361 ГК РФ заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. А поручитель, исполнивший обязательство за должника, приобретает по отношению к по­след-нему права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие креди-тору как залогодержателю.

В отличие от залога здесь к имущественной ответственности привлека­ется еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Привлека­тельность данного вида обеспечения заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имуще­ство, принадлежащее поручителю.

Гражданский кодекс установил, что поручительством может обеспечи­ваться обязательство, которое возникнет в будущем. В связи с этим возникает вопрос о содержании договора в таких случаях. Здесь необходимо ориентиро­ваться на арбитражную практику, которая показывает, что договор поручи­тель-ства может быть признан недействительным, если обстоятельства дела не позволяют уяснить, какое конкретно обязательство должника обеспечивается поручительством. Иными словами, обеспечиваемое обязательство должно быть индивидуализировано.[20]

Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. К существенным, в данном случае, следует отнести условие о предмете, под которым понимается само обязатель­ство нести ответственность за должника, четкое указание, за кого было выдано поручительство, данные, позволяющие идентифицировать основное обязатель­ство между должником и кредитором.

Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в пись­менной форме под страхом его недействительности. Ответственность поручи­теля и должника по общему правилу является солидарной, однако, договором или законом может быть установлена субсидиарная ответственность.

Законодатель также впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель в случае неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обязательства должником помимо основного долга обязан уплатить кредитору проценты, а также возместить причиненные в связи с этим убытки.

Поручитель несет ответственность и по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства долж­ником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности долж­ни-ка. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выпол­нить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить неис-полненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее рас­про-странение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручи­тель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но осно-вания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредито­ром в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же креди­тором в отношениях поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором со­лидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг перед другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обя­зательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же долж­ника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязан­ными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с долж­ником ответственность перед кредитором.

Договор поручительства является: 1) односторонне обязывающим,

---------------------------------------------------------------------------------------

 «В главе «Поручительство» Гражданского кодекса РФ общественные правоотно­шения урегулированы между тремя лицами.

Во-первых, это поручитель, который обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства. Поручитель имеет право выдвигать против тре­бования кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В случае удовле­творения требований кредитора поручитель в силу договора поручительства приобретает право предъявления регрессного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство. Изначально по римскому частному праву поручитель приобретал право требовать от кре­дитора, чтобы тот уступил свои иски к должнику.

Во-вторых, кредитор, который выступает в качестве управомоченной стороны. Следовательно, обязанности поручителя соответствует право кредитора получить удов­летворение по основному обязательству как за счет должника, так и за счет поручителя. Кредитор имеет не только права, но и обязанности. В частности, по исполнении поручите­лем основного обязательства кредитор обязан передать поручителю документы, удосто­ве-ряющие требование к должнику.

И, в-третьих, должник по основному обязательству. Соответственно должник обя­зан возместить поручителю по исполнению основного обязательства его сумму, сумму про­центов и иных убытков. Должник также обязан в случае исполнения обязательства немед­ленно известить об этом поручителя.

Таким образом, договор поручительства весьма условно можно отнести к договорам , односторонне обязывающим. В той или иной мере имеют права и несут обязанности все три участвующих в поручительстве лица.» (Волнухин Д. Договор поручительства: не­которые проблемы. Закон.-1999.-№11. С. 116-118.)

---------------------------------------------------------------------------------------

2) консенсуальным и 3) возмездным.

---------------------------------------------------------------------------------------

«Следует отметить, что поручительство может быть и безвозмездным, но само по себе отсутствие указания на размер и порядок его оплаты в договоре не позволяют счи­тать его таковым, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ если "в возмездном дого­воре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, ис­полнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельст­вах обычно взимается за аналогичные услуги". Правила данного пункта применяются в слу­чаях, когда договор был заключен, т.е. когда между сторонами не было разногласий отно­сительно цены. Поскольку цена является существенным условием возмездного договора, при наличии разногласий по поводу цены договор должен считаться незаключенным. Согласно ст. 423 ГК РФ, безвозмездным может считаться лишь тот договор, который содержит на этот счет прямое указание.» ( Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства. Зако­нодательство.-1999.-№6. С. 98-106.)

   ------------------------------------------------------------------------------------

Между тем, поручительство допустимо и на безвозмездной основе, од­на-ко при этом в силу статьи 423 ГК РФ факт безвозмездности поручительства должен быть оговорен в тексте договора.

В связи с объемом ответственности на практике часто возникают вопросы относительно тех случаев, когда такой объем не определен договором. В част­ности, при сравнении ГК РСФСР 1964 г. и нового ГК РФ можно обнаружить, что из объема ответственности исключено упоминание неустойки. Представляется, что практика арбитражных судов позволяет утверждать, что, так как поручи­тель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п. 2 ст. 363 ГК РФ), неустойка также подлежит взысканию. Во всех случаях, когда догово­ром не ограничен объем ответственности поручителя, последний несет ответст­венность в том же объеме, как и должник.[21]

Законом определены права поручителя, исполнившего обязательство. Для укрепления позиции поручителя и защиты его имущественного интереса опре­делено, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кре­дитора должника по основному обязательству, в том числе и в отношении имевшегося у последнего залога. Однако объем этих прав не может превышать исполненного им за должника. Новацией в ГК РФ является правомочие пору­чителя требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кре­дитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Однако существо данных правоотношений и сис­тематическое толкование закона позволяет сделать вывод, что в данном случае имеются в виду проценты, размер которых определяется по правилам статьи 395 ГК РФ, а началом течения срока начисления процентов является момент удовлетворения требований кредитора. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми ак­тами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений меж­ду ними.

Для избежания двойного исполнения кредитору на должника, исполнив­шего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Если двойное исполнение из-за нарушения долж­ником указанной обязанности все же имело место, поручитель вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к должнику. В последнем случае должник может предъявить требо­вание кредитору лишь о возврате неосновательно полученного.

Особое внимание необходимо обратить на основания прекращения пору­чительства, ибо, как показывает практика, во многих случаях предприниматели допускают здесь ошибки. Поручительство как акцессорное обязательство пре­кращается с прекращением основного обязательства. Однако надо иметь в виду, что прекращение срока основного договора не ведет к прекращению поручи­тельства, если обязательство не было исполнено или исполнено ненадлежащим образом.

Изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственно­сти или иные неблагоприятные последствия без согласия поручителя, равно как и перевод долга по основному обязательству, являются основанием для прекра­щения поручительства (п. 1, 2 ст. 367 ГК РФ). Такое же последствие вызывает и отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения, предложенного долж­ником или поручителем (п. 3 там же).

Наибольшее число судебных решений по отказу в удовлетворении требо­ваний к поручителю связано с истечением срока для предъявления иска к пору­чителю. Здесь необходимо учитывать, что заключенные до вступления в силу ГК РФ  1994 г. договоры поручительства (т.е. до 1 января 1995 г.) регулируются нормами ГК РСФСР 1964 г. Пресекательный срок давности по ответственности поручителя в новом ГК увеличен до одного года со дня срока исполнения по основному обязательству, а в отношении срока, который нельзя установить, — до двух лет со дня заключения договора (ранее эти сроки равнялись соответст­венно 3 месяцам и 1 году). Указанный срок является пресекательным, т.е. не может быть восстановлен, даже если он пропущен по уважительной причине.[22]

Поручительство как способ обеспечения обязательств является наиболее приемлемым как для должника, так и для кредитора. Это объясняется тем, что в правоотношения включается третья сторона, которая в силу поручительства бе­рет на себя ответственность за надлежащее исполнение обязательства. Для кре­дитора этот способ наиболее привлекателен тем, что в поручителе он находит дополнительный источник финансовых средств, позволяющий избежать убыт­ков и иметь реальную гарантию исполнения по обеспеченному обязательству. Поэтому перед тем как принять поручительство в качестве обеспечения обяза­тельств, кредитор должен быть уверен в состоятельности поручителя и его спо­собности реально исполнить обязательство за должника.

Банк проводит анализ бухгалтерских балансов, других документов пору­чителя, что позволит реально представить финансовое состояние поручителя. Критерием его состоятельности, надежности являются только его текущее фи­нансовое состояние и наличие ликвидных активов (недвижимость, основные средства, товарные запасы).

Проверка финансового состояния поручителя, конечно, не является абсо­лютно надежной гарантией обеспечения обязательств. Но по крайней мере банк будет иметь возможность вести дело с открытыми глазами. Добросовестное и объективное выполнение мер, связанных с проведением такой проверки, может практически исключить убытки, связанные с неисполнением должником обяза­тельств, и реально обеспечить обязательство.

В качестве поручителя могут выступать любые физические и юридиче­с-кие лица, если их дееспособность и правоспособность не имеют ограничений для совершения подобной сделки.

Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручи­теля в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

Наиболее частой ошибкой, которая приводит к недействительности пору­чительства, является подписание договора поручительства лицами, не имеющи­ми на то полномочий, или поручительство юридического лица с ограниченной правоспособностью. Вот несколько примеров.

Договор поручительства подписывает руководитель предприятия в то время, когда в соответствии с уставом предприятия принятие решения о совер­шении подобных сделок входит в компетенцию совета директоров или иного коллегиального органа.                                             

Если поручительство дается от имени юридического лица, а подписано руководителем филиала или представительства в то время как эти образования не являются юридическими лицами и не обладают правоспособностью юриди­ческого лица, то необходимо наличие доверенности, в которой должны быть четко сформулированы полномочия тех, кто подписывает документы. 

---------------------------------------------------------------------------------------

«Сберегательный банк Российской Федерации в лице Ульяновского банка обратился в Ульяновский областной арбитражный суд с иском о взыскании с акционерного общества открытого типа «Проектно-строительная фирма «Гидромеханизация» 2.738.400.000 руб­лей задолженности по кредиту, процентов за пользование им, санкций за несвоевременную уплату кредита и процентов. До принятия решения требования были увеличены до 7.944.81 1 .551 рубля. Суд иск удовлетворил. В кассационном порядке законность решения не прове­рялась.

В протесте первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Рос­сийской Федерации предлагается решение изменить: во взыскании процентов и санкций от­казать.

Президиум согласился с тем, что решение подлежит отмене, но с направлением дела на новое рассмотрение. Его постановление за № 435/96 от 3 сентября 1996 г. гласит:

«Требования о возврате кредита, уплате процентов за пользование им и санкций за просрочку исполнения этих обязанностей основаны на кредитном договоре от 20 мая 1994 г. №49. От имени и по доверенности АООТ «Проектно-строительная фирма «Гидромехани­зация» договор подписал руководитель Ульяновского филиала.

Из Устава названного акционерного общества следует, что оно учреждено в про­цес-се приватизации в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предпри­я-тий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества».

Согласно Типовому уставу акционерного общества открытого типа, утвержден­ному названным Указом, принятие решений о получении кредитов входит в компетенцию Совета директоров.

АООТ «Проектно-строительная фирма «Гидромеханизация» ссылается на отсут­ствие решения Совета директоров о заключении кредитного договора и вследствие этого на его ничтожность.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации кре­дитный договор от 20 мая 1994 г. № 49 может считаться ничтожным как не соответст­вующий Типовому уставу в случае, когда на день заключения договора какая-либо часть ак­ций АООТ «Проектно-строительная фирма «Гидромеханизация» находится в государст­венной собственности.

В остальных случаях договор может быть оспорен только путем предъявления иска в суд.

В деле не имеется документов, позволяющих установить принадлежность акций на момент заключения договора и оценить его соответствие Типовому уставу.

Принимая во внимание, что от юридической силы кредитного договора зависит удов­летворение исковых требований, решение подлежит отмене как необоснованное, а дело — передаче на новое рассмотрение» [23]   

---------------------------------------------------------------------------------------

Часто при заключении сделок, в том числе связанных с поручительством, полномочия лица, подписавшего сделку со стороны поручителя, удостоверя­ются нотариально заверенной банковской карточкой. Этого мало. Указание должности и наименования лица в графе «первая подпись» не может удостове­рять полномочия на совершение сделок, так как банковская карточка удостове­ряет право на подписание только платежных документов. Полномочия на за­ключение договора поручительства могут быть определены в учредительных документах предприятия или в доверенности.

Необходимо отметить и другую опасность, подстерегающую при заклю­чении договоров поручительства. На практике часто возникают ситуации, когда договор поручительства подписывается лицом, одновременно являющимся ди­ректором, одним из участников компании поручителя (гаранта) и представите­лем стороны (а нередко и ее учредителем) в основном договоре, который обес­печивается договором поручительства. Такой договор поручительства может быть признан ничтожным, даже когда он соответствует требованиям ст.46 За­кона об ООО или ст.79 Закона об АО, если лицо, подписавшее указанные дого­воры, заинтересовано в совершении сделки. Согласно абз. 2 п.1 ст.45 Закона об ООО, лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно, его супруг, родители, дети, братья, сестры или его аффилированное лицо[24].являются стороной сделки или вы­ступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, владеют 20 и более процентами долей (паев, акций) предприятия, являющегося стороной в сделке.

Особое внимание следует уделить и поручительствам, выданным юриди­ческим лицам, владеющим государственным имуществом на праве оператив­ного управления и хозяйственного ведения. Такая «усеченная» форма собст­венности не дает возможности распоряжаться им в полной мере. Выдача пору­чительства, к примеру, влекущая отчуждение имущества без согласия собст­венника, приведет к недействительности подобного обеспечения сделки (по­становление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 7045/95 от 30 но­ября 1995 г.).

С осторожностью следует относиться к гарантиям, выдаваемым АО, ко­торые были созданы в процессе приватизации государственных и муниципаль­ных предприятий в соответствии с Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предпри­ятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционер­ные общества" (далее Указ N 721). Законодательством о приватизации решение вопросов о выдаче гарантий (заключении договоров поручительства) отнесено к компетенции совета директоров. Такое положение предусмотрено п.9.3 Типо­вого устава акционерного общества открытого типа, утвержденного названным Указом.

---------------------------------------------------------------------------------------

«Так, Сберегательный банк России в лице Петровского отделения заключил с ТОО "ОСТ-КЕ" кредитный договор N 32 от 28 июля 1993 г. Данный договор был обеспечен дого­вором поручительства - гарантийным письмом АООТ "ПКЦ Эксперимент", созданного в соответствии с Указом N 721. Устав поручителя был разработан на основе Типового ус­та-ва для АООТ. Как отмечалось, на предприятиях, созданных согласно Указу, вопросы вы­дачи гарантий отнесены к компетенции совета директоров. Решения о предоставлении га­ран-тий совет директоров АООТ "ПКЦ Эксперимент" не принимал и впоследствии сделку не одобрял. Постановлением N 6753/94 от 18 июня 1996 г. ВАС РФ признал правильным реше­ние суда первой инстанции о признании договора поручительства недействительным.

Следующий пример убеждает в том, что иногда недостаточно просмотреть устав поручителя для того, чтобы точно установить, какой на него распространяется правовой режим. Так, предприятие, созданное ГКИ, впоследствии могло стать полностью частным.

Региональный универсальный коммерческий банк "Супербанк" и ТОО "Разум" заклю­чили кредитный договор N 76-КП-95 от 18 апреля 1995 г. о предоставлении ТОО кредита со сроком погашения 18 июня 1995 г. Обязательство должника было обеспечено поручитель­ством АООТ "Амурский областной техноторговый центр "Гарант"" (договор поручитель­ства от 18 апреля 1995 г). Из устава поручителя следует, что он учрежден Комитетом по управлению имуществом администрации Амурской области в процессе приватизации в со­ответствии с Указом N 721. Согласно же Типовому уставу АООТ, принятие решения о вы­даче гарантий относится к компетенции совета директоров. АООТ "Амурский областной техноторговый центр "Гарант"" ссылалось на недействительность договора поручитель­ства вследствие отсутствия решения совета директоров. В своем постановлении ВАС РФ N 4964/96 от 11 февраля 1997 г. указал, что решение вопроса о ничтожности сделки, свя­занной с выдачей гарантий, зависит от того, находилась ли какая-либо часть акций пору­чителя в государственной собственности на момент заключения договора поручительства. По материалам дела было невозможно однозначно ответить на этот вопрос. Суд поста­новил отменить решение Арбитражного суда Амурской области о взыскании суммы с пору­чителя, а дело направить на новое рассмотрение.»[25]   

---------------------------------------------------------------------------------------

Наконец, особо следует сказать о договорах поручительства, подписан­ных унитарными предприятиями, основанными: а) на праве хозяйственного ве­дения или б) на праве оперативного управления (федеральными казенными предприятиями). Такие предприятия не являются собственниками переданного им имущества (п.1 ст.113 ГК РФ) и не вправе распоряжаться им без согласия органа, уполномоченного собственником. Собственником имущества в первом случае является государственное или муниципальное образование, во втором - федеральное правительство. Согласно положениям п.1 ст.297 ГК РФ, казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закреплен­ным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества. Такое согласие казенным предприятиям могут дать Правительство РФ или ГКИ РФ. В соответствии с п.2 ст.295 ГК РФ унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать принадлежащее ему имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог или иным способом распоряжаться им без согласия собственника. Договор поручительства, заключенный без такого согласия, будет ничтожным в соответствии со ст.168 ГК РФ.

Все вышеуказанные примеры диктуют необходимость тщательной про­верки полномочий лица, которое подписывает поручительство, и проведение правовой экспертизы учредительных документов поручителя.

Следующим шагом должна быть выработка или согласование условий поручительства с целью максимальной правовой защиты интересов кредитора.

Обычно в договоре поручительства участвуют поручитель и кредитор. Иногда заключается трехсторонний договор, где в качестве третьей стороны участвует должник. Принципиального значения это не имеет. Главное, чтобы была соблюдена письменная форма. Часто поручительство выражается в пись­менном предложении третьего лица выступить в качестве поручителя за долж­ника по его обязательствам перед кредитором. В данном случае это предложе­ние следует рассматривать как оферту, и если условия поручительства удовле­творяют кредитора, то он должен направить поручителю письменное подтвер­ждение своего согласия. В противном случае «молчание» кредитора будет рас­сматриваться как отказ от оферты, и договор поручительства будет считаться незаключенным.

Перед подписанием договора поручительства особое внимание кредитора должно быть обращено на те условия, которые могут быть установлены сторо­нами самостоятельно. Так в соответствии со статьей 361 ГК РФ стороны могут самостоятельно определить объем обязательств поручителя перед кредитором. Обязательство может быть обеспечено поручительством как в целом, так и в частях.

Характер ответственности поручителя перед кредитором также может быть определен сторонами. По общему правилу (п. 1 ст. 363 ГК РФ) поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность. Солидарная ответственность более привлекательна для кредитора, так как в этом случае в соответствии со ст. 323 ГК РФ он имеет право требовать исполнения обязатель­ства как от должника и поручителя одновременно, так и от любого из них в от­дельности, притом как полностью, так и в части долга. При субсидиарной от­ветственности кредитор должен будет первоначально предъявить требования к должнику, и только в случае отказа или невозможности должником удовлетво­рить эти требования предъявить их поручителю.

В договоре поручительства необходимо конкретно определить размер от­ветственности поручителя за неисполнение обязательства. По общему правилу (п. 2 ст. 363 ГК РФ) поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Но договором поручи­тельства стороны могут исключить ответственность поручителя в целом или ограничить ее.

В ст. 367 ГК РФ указан исчерпывающий перечень оснований, с которыми закон связывает прекращение поручительства. В большинстве случаев это свя­зано с действиями и бездействием самого кредитора.

Наиболее частыми случаями прекращения поручительства из-за креди­тора, являются те, когда соглашением кредитора и должника изменяется обяза­тельство, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 там же). Примером может служить ситуация, когда банк и заемщик без уведомления поручителя изменили условия кредитного договора, увеличив при этом размер процентной ставки за пользование кредитом, размер ответственности за несвоевременный возврат кредита или продлили сроки возврата кредита.                                             

Другое основание прекращения поручительства связано с переводом долга по обеспеченному обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Следующие основания прекращения поручительства связаны с тем, когда в договоре не указан срок поручительства или срок исполнения основного обя­зательства и он не может быть определен (или определен моментом востребо­вания), а кредитор в установленные сроки не предъявил иск к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Указанные в законе сроки предъявления иска к поручителю яв­ляются пресекательными и восстановлению не подлежат.

Правовая природа годичного срока, о котором упоминалось выше, для предъявления требований кредитора к поручителю должна оцениваться с уче­том постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1994 года N 8. В нем определено, что ранее установленный трехмесячный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению арбитражным су­дом. Следовательно, и установленный данной статьей годичный или двухго­дичный срок имеет ту же природу и его пропуск прекращает договор поручи­тельства.

Таким образом, можно сделать вывод, что кредитор должен проявлять максимум заботливости и исключить, чтобы его собственные действия или без­действие не привели к прекращению поручительства. Все изменения в отноше­нии основного обязательства, влекущие увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, должны согласовываться с по­следним в письменной форме и являться неотъемлемой частью договора пору­чительства.

В качестве дополнительных гарантий выполнения поручителем обяза­тельств за должника в договор поручительства могут быть включены условия, предоставляющие кредитору право безакцептного списания с банковского счета поручителя денежных средств в размере суммы обеспеченного поручи­тельством обязательства. Такая возможность установлена п. 2 ст. 847 ГК РФ и судебной практикой.[26]  

Полную версию диплома см. ниже в заархивированных вариантах.

Дата добавления: 09.10.2001