Режим коммерческой тайны: устанавливать или нет?
Кража или разглашение коммерческой информации компании может нанести серьезный ущерб бизнесу, повлечь за собой утечку производственно технологической информации и ноу-хау, привести к корпоративным конфликтам, перехвату третьими лицами контроля над компанией, понижению рыночной стоимости акций, иных ценных бумаг или стоимости самой компании, даже к банкротству.
Например, в результате утечки информации предприятие может стать мишенью рейдерских атак. Общеизвестно, что первый этап недружественного захвата заключается именно в сборе и анализе информации о предприятии-мишени, структуре его капитала, активах, собственниках, управленцах, аффилированных лицах, проблемных или «серых» моментах бизнеса этого предприятия, инсайдерской информации. При этом в зависимости от объема и качества полученных сведений принимается то или иное решение, в том числе и об отказе рейдера от захвата. Недоступность компании для такого рода захватов во многом зависит от защитной стратегии компании, степени управляемости, предварительно проведенных защитных мероприятий.
Установление режима коммерческой тайны безусловно является одной из тех самых превентивных мер защиты от возможных в будущем перехватов контроля над компанией. Законодательство о коммерческой тайне, в частности новый закон «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ, уголовное законодательство (ст.183 УК РФ) содержат определенные положения, препятствующие получению информации, отнесенной к коммерческой тайне. Здесь очень важно разобраться, так ли уж режим коммерческой тайны гарантирует сохранность информации предприятия. Есть ли необходимость вводить в компании режим коммерческой тайны? Что получит предприятие от установления такого режима?
Особая структура общения с контролирующими госорганами
Посредством установленного режима коммерческой тайны можно избежать предоставления контролирующим органам значительного массива документов, утечка информации из которых нежелательна.
Законодательство о коммерческой тайне провозглашает, что:
- сотрудники государственных органов не вправе разглашать информацию, полученную при выполнении ими служебных обязанностей, кроме как в порядке, предусмотренном законом;
- должностные лица контролирующих органов при получении доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, должны соблюдать установленную законом процедуру. В случае несоблюдения этой процедуры контролируемая компания или организация вправе отказать в предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну.
Наибольший интерес представляет ст. 6 ФЗ «О коммерческой тайне», регулирующая порядок предоставления информации, составляющей коммерческую тайну.
Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе предоставить такую информацию (с пометкой грифом «Коммерческая тайна») государственному органу только по мотивированному требованию. Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели, правового основания затребования информации и срок предоставления этой информации.
Например, часто предприятия жалуются на то, что при проведении встречных проверок контролирующие органы запрашивают всю документацию за три года, вместо того чтобы запросить документы по расчетам только с встречно проверяемой организацией-контрагентом. Эта ситуация довольно неприятна для предприятий, так как очевидно, что запрос документов проводится по принципу «авось что-нибудь найдется». Более того, сложившаяся ситуация может иметь двоякий сценарий. Первый вариант — интерес со стороны органов был спровоцирован недружественными предприятию третьими лицами и может свидетельствовать о том, что предприятие рассматривается как объект недружественного поглощения. Другой вариант — стандартная налоговая проверка.
В пользу первого говорит практика недружественных поглощений. Началом операции по недружественному поглощению является сбор информации о «заказанном» предприятии. Источники получения информации различны, сюда относятся в том числе сведения, полученные из запросов правоохранительных и контролирующих органов. В основном цель заинтересованного лица — собрать информацию как можно более незаметно для предприятия. Чем позднее откроется информация о том, что компания стала целью недружественного поглощения, тем больше шансов на успех у заинтересованного лица. В процессе, например, налоговой проверки, могут быть выявлены налоговые или иные правонарушения, допущенные со стороны предприятия. Это может послужить в дальнейшем, в случае утечки информации из налогового органа, одним из аргументов в процессе корпоративного шантажа, а также поводом для обращения в суд или поводом для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в процессе чего о предприятии будет собрано больше информации.
Избежать этой ситуации можно по следующей схеме:
В случае отказа в предоставлении документов, отнесенных к коммерческой тайне, контролирующий орган должен мотивировать, почему он запрашивает именно эти документы и именно за этот период. Практика показывает, что после отказа предприятия в предоставлении документов ввиду немотивированности запроса должностные лица переделывают запрос на более конкретный, например запрашиваются документы, связанные либо с одной сделкой, либо с одним контрагентом. Из таких конкретных запросов предприятие может увидеть «откуда растут ноги», то есть связан ли запрос информации с интересом со стороны недружественных структур, или это обычная налоговая проверка.
Если запрос был изменен, были указаны мотивы, то предприятие может отказать в предоставлении информации, но только мотивированно. Например, ввиду несоответствия запрошенных документов мотивам их предоставления, отсутствия и не гарантированности условий, обеспечивающих охрану тайной информации. В противном случае предприятие может быть привлечено к административной ответственности по ст. 19.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях и штрафу от 3000 до 5000 руб.
В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти последний вправе затребовать эту информацию только в судебном порядке.
Закрытая процедура судебных разбирательств
Не секрет, что в судебных заседаниях может озвучиваться информация, составляющая коммерческую тайну предприятия. Оглашение в суде документов, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну стороны судебного процесса, есть повод для проведения закрытого судебного заседания, что исключает присутствие публики — не участвующих в деле лиц.
Коммерческая тайна предприятия может быть «выдана» в суде как самим предприятием, которое является стороной по делу, а также вызванным в качестве свидетеля сотрудником этого предприятия.
Согласно ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ разбирательство дел в арбитражных судах открытое (вправе присутствовать любые лица).
Обязательность разбирательства дела в закрытом судебном заседании (присутствуют только участвующие в деле лица) предусмотрена только, если в качестве доказательственной базы используется информация, отнесенная к государственной тайне. Если используется коммерческая тайна, то вопрос о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании решается судьей на основании ходатайства лица, участвующего в деле. Здесь сталкиваемся с судебным усмотрением. Обжалование определения об отказе в проведении разбирательства в закрытом судебном заседании не предусмотрено. Но скорее всего при мотивированном ходатайстве суд объявит о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании.
Такая же ситуация и в судах общей юрисдикции. Согласно ст. 241 Уголовно-процессуального кодекса закрытое судебное разбирательство по уголовным делам допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны.
По-иному обстоят дела в третейских судах. Там, если стороны не договорились об ином, третейский суд рассматривает дело всегда в закрытом заседании.
Если опять вернуться к вопросу о рейдерской атаке и предшествующем ей сборе информации, то закрытое судебное заседание не гарантирует для компании невозможность утечки интересующих сведений из судебного заседания. Утечка возможна, если процессуальный противник этой компании на стороне недружественных структур. Лица, участвующие в деле, вправе знакомиться с материалами дела и доказательствами, представленными другими лицами, снимать с них копии. Этот порядок одинаков для всех документов с грифом или без него. А возможности не предоставлять информацию, отнесенную к коммерческой тайне, у стороны по делу нет, так как от представленных доказательств по делу зависит решение суда.
В ФЗ «О третейских судах в РФ» есть ст. 27, в п. 3 которой говорится, что «если стороны не договорились об ином, то копии всех документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне». Получается, что можно договариваться «об ином», что позволит копии определенных документов не предоставлять. Также в законе отдельно не говорится о праве стороны снимать копии с материалов дела.
Теперь о свидетелях. Сотрудники предприятий не вправе отказаться от дачи свидетельских показаний, касающихся коммерческой тайны предприятия (или его контрагентов) и не обладают свидетельским иммунитетом, как, например, священники, не обязанные сообщать об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди, и некоторые другие категории лиц. Разглашение коммерческой тайны в свидетельских показаниях является законным. То есть нет препятствий к утечке информации в случаях вызова судом в качестве свидетеля по уголовным или гражданским делам обладающего коммерческой тайной предприятия работника (или бывшего сотрудника). Более того, если предприятие, работник которого вызван в качестве свидетеля, не участвует в деле, то правом на подачу ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании не обладает.
Формализация уголовных процедур
В уголовно-процессуальном законодательстве существует очень важное положение. Согласно п. 3 ст. 183 УПК выемка документов, имеющих значение для уголовного дела, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.
Соответственно, если на предприятие пришел следователь для производства выемки и не имеет при себе санкции прокурора — он вправе забрать только документы без грифа «Коммерческая тайна».
Судьбу документов с грифом «Коммерческая тайна» при их предоставлении по уголовному делу законодательство регулирует достаточно скупо. Порядок ознакомления с такими документами регулируется только ст. 217 УПК. По окончании следствия обвиняемому дают возможность ознакомиться с материалами уголовного дела. Однако копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику только во время судебного разбирательства.
Предупреждение сотрудников об ответственности предотвращает случайную утечку информации
Очевидно, что если сотрудника ознакомить с возможной ответственностью при разглашении коммерческой тайны, сотрудник будет аккуратен при работе с информацией под страхом финансовых потерь, уголовного преследования и увольнения.
Законодательством предусмотрены следующие гарантии неразглашения сотрудниками конфиденциальной информации:
1) обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб и обязанность бывшего работника возместить причиненные убытки;
2) установленная уголовная ответственность за разглашение коммерческой тайны;
3) возможность увольнения работника.
Реализовать эти гарантии на практике сложно. Режим коммерческой тайны в отношениях с сотрудниками больше выполняет некую ориентирующую функцию — нацеливает работников на бережное отношение к документам и к содержащимся в них сведениям.
Если работник разгласил коммерческую тайну в период трудовых отношений, то он обязан возместить реальный ущерб. Обязанность работника возместить упущенную выгоду (составляющая убытков) трудовым законодательством и законодательством о коммерческой тайне не предусмотрена. При разглашении коммерческой тайны взыскателя будет интересовать как раз упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо могло бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено), так как именно она является основным убытком от разглашения коммерческой тайны. Прямой же ущерб будет составлять незначительную сумму и может ограничиться вообще стоимостью материального носителя, например дискеты или диска, на котором информация была передана третьим лицам. Если разглашение тайны имело место после прекращения трудовых отношений, то работник обязан возместить как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Но здесь возникает вопрос, как доказывать величину упущенной выгоды. Все понимают, сколько стоит предприятию утечка информации, но отсутствует методика по расчету ее размера «на бумаге». В суде же принимаются именно доказательства, а не голословные заявления. При этом на истце будет лежать не только обязанность доказывания размера убытков, но и обязанность доказывания причинноследственной связи между действием бывшего работника и возникновением убытка.
За получение информации без применения незаконных методов (по ошибке, случайности) привлечь работника к ответственности не получится, даже если в его трудовом договоре есть соответствующая оговорка.
Привлечь нерадивого сотрудника к ответственности за незаконное разглашение коммерческой тайны допускается по ст. 183 УК РФ. Чтобы довести до суда такого рода дела нужно обладать достаточной базой доказательств. Практика по применению ст. 183 УК РФ незначительна, но, тем не менее, имеется. Например, приговором Советского районного суда г. Н. Новгорода от 9 декабря 2003 г. гражданин был осужден по ч.1 ст.183 УК РФ на 1 год лишения свободы условно; по решению Тагилстроевского районного суда города Нижнего Тагила Свердловской области в 1998 году виновному в том числе по статье 183 назначено наказание 5 лет лишения свободы условно.
В целях сохранения конфиденциальной информации работниками дано множество рекомендаций, таких как: ограничение круга лиц, обладающих важной информацией; устранение текучести кадров; установление систем защит на электронные носители информации, компьютеры; разработка четких правил документооборота и тому подобные. Установление режима коммерческой тайны для указанной цели, безусловно, также не будет лишним. По крайней мере, документы с грифом «Коммерческая тайна» на столах оставляться не будут.
Материальная ответственность контрагентов
В случае нарушения режима коммерческой тайны с контрагента можно взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
В случае взыскания убытков в судебном порядке перед нами опять возникает вопрос доказывания размера убытков и причинно-следственной связи.
Доказать убытки сложно. Доказывание причинно-следственной связи между убытками и виновным деянием — очень трудоемкая и дорогостоящая процедура. Эффективность взыскания убытков в судебном порядке очень мала. Компании, опасаясь судебной волокиты, значительных судебных издержек, с одной стороны, и отсутствия доказательственной базы и крайне низкой результативности судебных производств, с другой, не стремятся обращаться в суд по вопросу взыскания убытков. Согласно справке об основных показателях работы арбитражных судов за 2004-2005 гг., опубликованной в Вестнике ВАС РФ № 5 (162) за май 2006 года, дел о взыскании убытков в 2005 году было всего 6568, это примерно 0,48% от общего числа рассмотренных дел. При этом количество дел о взыскании убытков по сравнению с 2004 годом снизилось на 6,8%.
Нормы ФЗ «О коммерческой тайне» об обязанности возместить убытки за незаконное разглашение коммерческой тайны не содержат конкретных механизмов, а потому представляются мало эффективными. Поэтому такого рода споры до суда лучше не доводить, а решать в досудебном порядке, который нужно подробно прописывать в договорах. В договорах также можно подробно предусматривать механизм подсчета убытков или штрафы или иные конкретные санкции за нарушение обязательств.
О процедуре установления режима коммерческой тайны
Чтобы режим коммерческой тайны реально работал, необходимо, как минимум, выполнить два условия. Первое: такой режим должен защищать информацию от всех потенциальных источников ее разглашения: 1) сотрудников (в том числе бывших сотрудников); 2) контрагентов; 3) госорганов. И второе — режим коммерческой тайны предприятием введен корректно, то есть все формальности в отношении сотрудников, контрагентов и прочих лиц соблюдены. В противном случае информация, в отношении которой не будет установлен должным образом режим охраны, не будет относиться к коммерческой тайне, и как следствие нормы Федерального закона «О коммерческой тайне» работать не будут.
Для установления такого режима требуется обратиться к профессионалам в этой области, которые не только смогут грамотно оформить документы и предусмотреть некоторые тонкости в договорах и других документах, но и организуют систему обмена информацией на самом предприятии. Процедура установления режима коммерческой тайны зачастую очень кропотливая (требуется составление массы документации, ее оформления со всеми сотрудниками и контрагентами, введение на предприятии специальных служб, установление систем защиты и проч.), дорогостоящая и доступная далеко не всем компаниям. У малого, среднего и крупного бизнеса свои особенности, от которых зависит, нужно или нет вводить режим коммерческой тайны.
В малом бизнесе играет значительную роль личностный фактор, динамичность развития и скорость принятия решений. Установление режима коммерческой тайны ограничит скорость обмена информацией, затормозит экономически важные решения, затруднит управление и в конечном итоге приведет к утрате преимуществ в конкурентной борьбе. Однако некоторую особо важную информацию следует относить к коммерческой тайне.
Средний бизнес характеризуется уже большим количеством персонала и соответственно многоуровневой структурой управления, документированностью и регламентированностью производственных и иных процессов. Здесь играет роль отсутствие или наличие угрозы «слияний/поглощений». При наличии угрозы цель оправдает средства. Однако следует иметь ввиду, что только установлением режима коммерческой тайны себя не обезопасить. Необходимо применять разные способы защиты, которые в достаточном количестве предлагаются специалистами в области защиты от «слияний/поглощений». Например, структурирование акционерного капитала, строгое разделение бизнеса по секторам: отдельно управление, отдельно сбыт, отдельно производство и т.д.
Для предприятий крупного бизнеса плюсы коммерческой тайны очевидны и вопрос, устанавливать ли соответствующий режим конфиденциальности или нет, вообще не стоит. Независимо от размера предприятия реальное использование им предусмотренных законом гарантий сохранения коммерческой тайны достаточно затруднено ввиду отсутствия механизмов работы этих самых гарантий, декларативности норм нового законодательства в этой области и отсутствия широкой практики их применения. Тем не менее, некоторые очевидные плюсы введения режима коммерческой тайны на предприятии имеются. Это дополнительный стимул и повод для предприятия упорядочить отношения по обмену информацией с сотрудниками и контрагентами. Компания и ее информация становится менее уязвимой при проверках контролирующих структур, при проведении оперативных мероприятий правоохранительными органами, а также при судебных производствах.
Коммерческая тайна — важный элемент бизнеса, ее охрана целиком и полностью зависит от своевременно проведенных мероприятий по предотвращению утечки важной информации. Главное — четко осознавать цели, для которых вводится режим коммерческой тайны, и правильно определить круг информации, в отношении которой этот режим применять.
Комментарии читателей Оставить комментарий